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刑法论文-论死刑的理性分析与现实选择.doc

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刑法论文-论死刑的理性分析与现实选择.doc

刑法论文论死刑的理性分析与现实选择内容提要有关死刑的存废问题历来是各国刑法学界争论的焦点,本文试从对死刑的产生发展及世界性现状的理性分析和价值思考入手,经多方论证,阐述我国死刑制度存在之必要性,为我国目前死刑制度的发展,以及逐步限制死刑,最终废除死刑提高了思考。关键词死刑存废之争现实选择必要性死刑,现代汉语词典解释为剥夺人生命的处罚,而在各类刑法学著作中的解释则基本上大同小异,即剥夺犯罪人生命的刑罚,又称生命刑,或称极刑,也是最严厉的惩罚方法。死刑,作为刑法之一种,是统治阶级镇压被统治阶级、维护自己统治的最严厉暴力手段,集中体现了统治阶级意志、保护统治阶级利益、实行阶级镇压工具的刑法本质。一、死刑的产生和发展关于死刑究竟产生于何因何时,学术界存在不同的看法。但是,无可争议的是,原始的同态复仇(或曰血族复仇)是死刑产生的本源。在原始社会,当某一氏族或部落的成员受到外来的凌辱、伤害时,均被视为对本氏族或部落的侵犯,全体成员便对侵犯者所属的氏族或部落进行集体复仇,这就是血族复仇。在西方则有汉谟拉比法典之以牙还牙,以眼还眼等。正如马克思所说死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。1(P385)其实,不仅在远古时代,而且在人类历史的长河中,复仇都是一个世界性的普遍合法形式,那就是杀人偿命、杀人者死。笔者曾经查阅一些外国法制史方面的专著,发现从罗马法、日耳曼法、教会法,甚至包括世界上少数几个至今没有颁布成文刑法典的国家之一的英国,血亲复仇制度几乎千篇一律的存在。2(P112)不过,也有学者认为,3(P285)这种血族复仇并不等于死刑,死刑作为刑罚之一种,当是随国家阶级的出现而出现的,它不是血族复仇及其结果,而是不可调和的阶级矛盾和阶级斗争的产物,它只能开始于出现了阶级、国家和刑法的时代。如果以此为限的话,那么死刑的产生则是在人类步入阶级社会以后的事情了。随着历史的演进,阶级的产生和国家的出现,这种原始的血族复仇就逐渐被以国家社会的法令形式所代替了。以我国为例,大约在公元前二十一世纪,史载夏禹时禹会诸侯之君于会稽之上,防风之君后而斩之。4斩即死刑。左传引夏书收录一条夏代的刑事法律规范为昏、墨、贼,杀皋陶之刑也。即凡犯有昏墨贼三项罪名者,一律处以死刑。周朝时则有死刑二百条曰大辟之罚其属二百。5至秦汉时更有夷三族之称,扩大了死刑的适用范围,历史上秦朝李斯案,汉代韩信案,均祸及三族汉武帝时,大辟四百九十条,千八百八十二事,死罪决事比二千四百七十二事。6且素有宽简之称的唐律十二篇中有十一篇都规定了死刑,死罪条文共计二百二十九条,几乎占全部条文的一半至明成祖时杀方孝孺,则诛及十族。由此可见,死刑在我国古代的运用程度。自大清新刑律修订后,清廷才将八百余条死罪减为二十余种至新中国成立后,我国的死刑政策是不废除死刑,坚持少杀,防止错杀,严禁滥杀。不仅在我国,而且在世界范围内,死刑的发展都是在不断演变推进的,而各个历史阶段的统治者不仅规定名目繁多的死刑种类,而且死刑的执行方式也是残酷多样,令人发指。西方世界早在希腊罗马时代,就有刀劈、斧砍、火烧、石砸、投入大海、推下悬崖、让猛禽啄食、供猛兽撕吃等日本古代社会有锯挽(先锯双肩,而后肢解)以及宗教法庭的十字架之刑而德国的加洛林纳法典更是欧洲国家滥用死刑的典范,恩格斯曾说(该部法典)各章论到割耳斩首、车裂、火焚、夹火钳、四马分尸等等,没有一项没有被这些尊贵的老爷和保护人随一时高兴就用在农民身上。7(P285)我国古代云梦秦简中载有戮、弃市、桀、定杀等,后有车裂、腰斩、凿颠、抽肋、剖腹、挖心等方法,但随着社会文明进程和法制的确立,死刑执行方法逐渐简化,唐以后定为绞斩两种,宋时创凌迟之刑,元明清因袭之。到了现代,由于人类进程的使然,目前世界上最普遍的三种死刑执行方式为绞、斩、枪决。从实际情况来看,绝大多数国家采用绞刑或枪决。我国刑事诉讼法第212条规定死刑采用枪决或注射方法执行。二、死刑的世界性现状根据1980年联合国第六届预防犯罪及罪犯处遇大会的报告和其他资料,资本主义国家中,完全废除死刑的国家有21个,相对废除死刑(即废除普通型犯罪死刑而保留有关军事犯罪死刑)有18个国家,而保留死刑的资本主义国家共有119个8(P120)据统计,到1989年1月1日截止,对所有犯罪均废除死刑的国家有35个,相对废除死刑的有16个,此外还有27个国家和地区多年来实际未执行过死刑9(P249)根据联合国预防与控制犯罪委员会的统计,至1990年10月,世界上对所有犯罪废除死刑的有47个国家,对普通犯罪废除死刑的有18个,法律上保留死刑但从未执行的有25个,保留死刑的有93个10(P181)根据大赦国际1998年12月31日的统计,对所有犯罪废除死刑的有67个国家,实际上废除死刑的有24个,相对废除死刑的有14个,保留死刑的有90个11(P138)截止到2000年10月,在世界上全部194个国家和地区中有76个对全部犯罪废除死刑,10个相对废除死刑,37个实际上废除死刑,保留死刑的有71个。12(P156)有这几组数字可以看出死刑制度目前在世界范围内的现状完全废除死刑的国家和地区,从(1981)21(1989)35(1990)47(1998)67(2000)76个,其中还没包括法律上保留死刑但实际上从未执行过死刑的国家,这说明了什么问题呢其实,随着近些年来法制化理念的普及和对人权观念的重视,死刑作为最严厉的以剥夺人之生存权利的刑罚方法正在日益接受挑战,就像联合国大会在1989年12月通过的旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际盟约第二项任择议定书的决议中所认为的废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展,废除死刑的所有措施应被视为在享受生命权方面的进步,13(P385)由此可见,限制或废除死刑的做法也逐渐成为世界各国刑事立法的趋势和不可逆转的潮流不过,由于世界各国存在彼此差异较大的国情环境以及其他多种原因,故而在世界范围内对死刑存在或废止的理性探讨的争论依然没有停息。三、死刑的焦点存废之争最早提出限制和废除死刑的是意大利法学家贝卡利亚,他1764年的论犯罪与刑罚一书中明确而响亮的要求废除死刑,很快的,在世界范围内便形成了死刑存在论与死刑废止论两大派,开始了那场历史著名的旷日持久的争论,历经两百多年,至今仍在延续。(一)存在论卢梭依据其社会契约论认为死刑的存在是正当的,因为人们订立契约时交出的是全部权利包括生命,所以国家拥有适用死刑的权利,正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得被处死14大哲学家康德则说,谋杀人者必须处死,没有什么法律的替换品和代替物能够用他们的增或减来满足正义的原则15黑格尔则认为犯人早已通过他们的行为给予了同意国家拥有剥夺生命的权力,因而死刑是公正的日本神奈川大学校长内田文昭,我认为在理论上死刑是必要的,也能够是正当的,这是因为,无缘无故杀了人的人,按理论说,是不能自己主张生存权利的,我认为死刑的报应和一般预防的意义也可相当予以肯定的16日本平野龙一博士则说,我由衷的认为死刑是不应该存在的,可是看见残酷的杀人案件时,我不能不感到深深的愤怒,于是我想,这样杀人,将可以允许自己受死刑认为是不当的吗17对于持死刑存在论的学者们看来,死刑之所以是合理的应予以保留,其理论依据主要有(1)认为死刑是公正的,这源于传统的正义报应论观点。正如某检察官所说我认为被害人亲属要求犯人死刑的感情是正确的。我认为是符合正义的,我甚至认为可能的话,满足他们的想法。所以,生命刑是基于伦理正义的必然要求。18(P291)(2)死刑具有最强大的威慑力,具有预防犯罪之功效。从理论上来讲,死刑因其剥夺犯罪人之生命而使潜在的犯罪人感到畏惧,从而会减少乃至停止犯罪,而且这种遏制犯罪的功效也是其它刑罚方法所无可比拟的。(3)死刑审理和判决的慎重性,可以避免错误。一些持死刑废止论的学者认为死刑剥夺是人生存的权利,一旦出现错误、误判,将无法挽救但与此持相反观点的学者们则认为,在司法实践中对死刑的判决都是慎之又慎,故可以尽量避免误判的可能性,如我国的最高任命法院享有死刑最终复核权,便是这方面的表现。(4)严重犯罪的依然存在和大多数民众希望存留死刑。就现实情况而言,暴力型严重犯罪在世界各国都依然存在,尤其反映在一些不发达国家或地区,犯罪活动依然猖獗,死刑的存在就显得异常必要,尤其是最强大威慑力的警示作用,而由于社会治安状况的严重导致民众希望保留死刑以打击犯罪,维持稳定。(5)死刑比终身监禁或无期徒刑的风险小、代价小。死刑比冒着危险使囚犯在受无期徒刑中有越狱或赦免的机会总要好些,这句话道出了无期徒刑与终身监禁的缺陷所在,犯罪者既在理论上存在有越狱潜逃之机会,又有对其它在监犯实施犯罪的机会,而且还要耗费巨大的人力物力财力,死刑则显然代价较小,而且行之有效等等。(二)废止论贝卡利亚认为,禁止杀人者无权杀人,死刑不可能成为一种权利,因此也不是一种权利,同时能给人们心理以最大影响的,并不是刑罚的残酷,而是刑罚的持续时间19(P385)孟德斯鸠在其名著论法的精神中说,死刑并不具有强大的威慑力,如法律规定对逃亡者处以死刑,但逃亡却并未因此而减少几乎与贝卡利亚同时提出要求限制死刑的边沁则认为,应该将死刑改为终身监禁,在他看来,给人恐惧最大的是持续的痛苦,而不是瞬间即逝的残忍场面,故终身监禁的威慑作用比死刑大现代日本法学家长井圆则气愤的说有一个被认为是周密的法律方面的杀人制度,他几乎夺去甚至丝毫没有逃走与反抗余地、被牢固的囚禁的人的性命,那就是死刑。就像日本法学家花井卓藏所说的,国家也罢,刑罚法也罢,都不能不承认生命的威严和伟大。文明国家的刑罚废除死刑,实在是理所当然。所以对持死刑废止论的学者们认为,其理论依据(1)死刑并不是对生命侵害的正当防卫,而是国家的有计划杀人。他们认为虽然杀人者已对他人生命造成侵害,但事后国家再对杀人者处以极刑,则属于明显的有计划杀人,更何况国家既反对和禁止他人杀人,又为何允许自己杀人即便是能构成受害人亲属的抚慰,但却不能成为受害生命、身体的现实补偿和修复,其结果不过是在产生双重损害而已。这种行为是对国家公权利的滥用和对刑罚合理性的背叛。(2)死刑并不具有一般预防的功能。持该论者认为,死刑虽然从理论上分析应具有一般预防的功能,但从世界各国的实际调查研究表明,死刑的这些功能并不能加以佐证,确切的说没有明确清晰的证据,这也是无可争议的事实,各国社会重大犯罪发生率并不随死刑的存废呈有规律的变化。因此既无明证,就不能将人的生命视为儿戏,以可能有之作用使死刑存留。(3)死刑很明显是残暴的,触犯人权,是违背刑罚目的的酷刑。如今各国都反对刑讯逼供和肉体刑罚,因为那时不人道和违法的表现,但如果说绑起胳膊拳打犯罪人是刑讯的话,那么绞首直到绞死、一枪脑袋开花则是残酷的,是对生命的漠视与不尊重。(4)所有的刑事司法都暴露在差别与错误之下。其含义是指刑事司法本身的不完备性,导致司法的错误不可避免,对死刑而言,如果误杀或错杀,很显然掉了的脑袋是接不回去的,所以应将死刑予以废止。(5)报应理论与文明时代的不相适宜是承认刑讯和肉刑的野蛮时代的遗物等等。四、死刑的价值分析任何法律制度的存在,都以一定的社会作用为基础,死刑的存在也不例外。因此,死刑的价值成为死刑存废之争的基点,这是必然的。无论是立足于刑罚的一般理论,还是从西方的死刑存废之争来看,死刑的价值之争归根到底无外乎三个方面,即死刑是否公正,是否可收到预防犯罪之功效与是否人道。换句话说,也就是死刑是否符合刑罚的公正性、效益性和人道性的三大价值标准。所以对死刑的现实选择应建立在死刑的价值分析之上。(一)死刑的首选价值公正性死刑的公正性,指的是死刑对于犯罪是不是一种应得的报应,以及用死刑来惩罚犯罪是不是公平,或者说,用剥夺生命的死刑来对待已经犯罪的人是否正当,是否公平。任何刑罚方法,如果不具有公正性,都是不应该存在的。至于死刑的公正性,在一般意义上,应该说是现而易见的。因为从价值论的角度来看,等价的便是公正的,不等价的就是不公正的。死刑以剥夺人的生命为内容,杀人罪也是以剥夺人的生命为内容,生命与生命在价值上是对等的。因此死刑与杀人罪具有等价性而有明显的公正性。这就如同在我国杀人偿命与欠债还钱一样,历来是天经地义之事,实际上便是对死刑因可让杀人者偿命而具有公正性的一种共识。其次,死刑具有公正性,无论从历史的角度还是现实的角度来看,都应该是一个不争的命题。从历史渊源看,死刑作为最原始的刑罚方法,它的产生,本身便是原始的、本能的、公正要求的结果,在原始的同态复仇的背后潜在着一种本能的朴素的公正观念,这也是刑罚公正性的原始形态。从现实看,剥夺生命的杀人罪普遍存在,而与杀人罪等价的刑罚方法,非死刑莫属。因为只有死刑才是可剥夺杀人者生命的刑罚,也只有死刑因与杀人罪同样以剥夺生命为内容而实现刑罚的等价公正性。除了死刑,没有其它的刑罚手段可实现这种等价的惩罚目的。另外,我们说死刑是否公正,指的是在一般意义上抽象的讨论死刑的公正性,或者说是死刑存在的公正性问题,而对哪些犯罪除以死刑则为公正,这是具体意义上的公正,也就是死刑的分配的公正性问题。如果从公正的角度来确定死刑的分配,则标准依然是等价,只有将死刑分配于所侵害的权益价值不低于生命的价值的犯罪时,才具有等价公正性。根据这一标准,死刑并非只有分配于杀人罪才是公正的,因为将其分配于具有剥夺生命的因素的其它犯罪(例如危害国家安全罪、危害公共安全罪等可能造成多人生命死亡的犯罪),或者所侵害的权益的价值在特定条件下高于人的生命的价值的犯罪(例如经济、财产犯罪,在我国目前经济因素仍占人们心目中重要的地位,如果是将特大的破坏经济秩序的犯罪视为其价值高于人的生命,同样是可以理解的),均可以是公正的。(二)死刑的效益性死刑的效益性主要指死刑对于预防犯罪是不是一种必要的手段,以死刑来预防犯罪有无必要,是否值得换言之,是指死刑的存在与运用是否有相应的效果来证明其是正当的。实际上,对于死刑的效益性包含两个问题其一,死刑有没有预防犯罪的作用,表现在哪些方面其二,如果有预防犯罪的作用,这种作用是否值得以死刑来追求,也即用其它刑罚方法而不用死刑,是否可以实现同样的效果。

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