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刑法论文-论特别防卫权的若干问题.doc

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刑法论文-论特别防卫权的若干问题.doc

刑法论文-论特别防卫权的若干问题刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”如何理解该款规定,理论界和司法界进行了广泛深入的研究,观点纷呈,见仁见智,使理论研究得到了深化,但是也给司法实践带来不少消极作用。本文试就该条款争议较大的若干问题进行一些探讨,以期推动认识的统一。一、特别防卫权的称谓对刑法第二十条第三款规定的防卫权的称谓,目前有以下几种:(1)无限防卫权,这种提法最为普遍;(2)无过当之防卫;[1](3)绝对正当防卫;[2](4)特别防卫权[3]。此外还有其他一些称谓,不具代表性,不再详述。笔者认为第四种提法比较科学。理由是:(一)第二十条第三款规定的防卫权必须具备一定的规格和条件,它并不是一概无限制或无限度,可以任意防卫。这种防卫权具有保护对象的局限性(只限于人身权利)和防卫对象的法定性(只限于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它与一般正当防卫的原则是一致的。(二)该款规定的防卫是有限度的。这种特别行为可以造成不法侵害人伤亡,这就是一种必要限度。该款既规定了不法侵害的度(严重危及人身安全的暴力犯罪),又规定了防卫的度(可以造成不法侵害人伤亡)。伤亡就是限度。它是与不法侵害行为造成的和可能会造成的伤亡相适应的,也是必要的。不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。(三)第二十条第三款的规定既与第一款规定相区别,但又不完全脱离第一款的规定,它是与一般防卫权相对应的特别防卫权,两者是一般与特殊的关系。将第二十条第三款的规定概括为特别防卫权,不仅有助于广大群众正确认识这种防卫权只能针对特殊犯罪的场合,从而树立正确的正当防卫权利观,防止因误导而滥用权利,而且有助于准确界定第一款与第三款的关系,正确把握特别防卫权的构成要件。二、特别防卫的主观要件第二十条第三款没有专门规定特别防卫权行使的主观要件,因此对特别防卫是否应当具备主观要件存有异议。有的认为:“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的,而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[4]有的则认为,对特别防卫权的主观条件“不可一概而论,要区别对待”,“不能过分要求其有制止不法侵害的决意”。[5]有的虽然承认特别防卫权要

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