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刑法论文-论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权.doc

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刑法论文-论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权.doc

刑法论文论程序法定原则兼评公、检、法机关的司法解释权「关键词」国家权力公民权利程序法定司法解释当代中国着力倡扬法治的精神和价值,已将依法治国提升为一项治国的基本方略。江泽民同志在中国共产党第十五次代表大会上所作的报告中,第一次从治国基本方略的角度提出了依法治国、建设社会主义法治国家的宏伟目标。但是,作为一项系统工程,依法治国方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中,首先就要求在立法环节上做到有法可依,即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于有法可依,我们不能作过于狭隘的理解,即认为有法可依仅仅是指制定出完备的实体法,而应当认识到有法可依本身也包含着对程序法制化的内在要求。但是,从我国当前的现实情况来看,由于受传统的重权力、轻权利、重打击、轻保护、重实体、轻程序等消极观念的影响,我国的程序法制化进程尚存在诸多不尽如人意的地方,最突出的表现就是我国的公、检、法机关有权对程序法进行带有立法性质的司法解释,这就明显违背了作为现代程序法制化标志的程序法定原则的基本要求。本文就此展开研究,在深入分析了程序法定原则的内涵及其价值意义的基础之上,进一步指出我国目前存在的由公、检、法三机关制定带有立法性质的司法解释的权力配置状况是对程序法定原则的公然背反,它将导致法外立法、法外执法等严重背离程序法制化要求的违法现象的产生。作为基本的应对策略,我国应当转变观念、完善立法,彻底取消公、检、法三大司法机关对作为程序法的刑事诉讼法进行带有立法性质的司法解释的权力,重新肯认和确立作为现代法治基础的程序法定原则,以推动我国的程序法制化进程。一、程序法定原则的内涵自从国家产生和出现以来,人类社会的整体历史进程便始终贯穿着个人权利与国家权力的冲突与协调。国家权力之于个人权利犹如双刃剑一方面它是个人权利最强有力、最有效的保护者但是另一方面它又是个人权利最大最危险的侵害者。这是因为,国家权力本身具有对外扩张的天性,而且国家权力的对外扩张总是依靠侵蚀个人权利来实现的,一旦国家权力过度扩张,超越了保护个人权利所需的必要限度,就会转而对个人权利造成侵害。因此,如何协调国家权力与个人权利的冲突,就成为每一历史形态的人类社会都必须面对的首要问题。在古代社会,由于观念上肯认国家权力本位,认为国家权力与个人权利相比,国家权力是根本也是目的,因而主张国家权力至上,个人权利必须服从国家权力。在这种国家权力本位主义观念的关照下,国家权力存在的唯一目的就是维护公共或集体的利益,为了有效维护公共、集体的利益,国家权力的行使几乎不受任何限制,可以任意限制或剥夺个人的权利反之,个人的权利则毫无尊严和保障可言,只能永远匍匐于国家权力之下,当个人权利与公共、集体利益发生冲突时,个人权利只能无条件的服从公共、集体利益的需要。近代以来,经过资产阶级启蒙思想的洗礼,人们才幡然醒悟到国家权力与个人权利相比,国家权力本身并不能成为目的,个人权利才是基础和本源,国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或曰手段,国家权力存在的唯一合法性,就在于为个人权利提供保护,因此,国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨,而不能反过来任意凌侵个人权利。鉴于国家权力的扩张本性,为了防止公民个人权利遭受国家权力的侵犯,有必要在一定程度上约束和限制国家权力的行使。由于在国家政治权力结构之中,立法权最直接地体现了主权在民的思想,立法机关也是以国民代表的集合体即人民代议机构的形象出现的,因此,最为可靠同时也是最为可行的权力制衡方案就是通过发挥立法机关的作用来约束和限制国家权力的扩张。正基于此,资产阶级启蒙思想家进一步提出了法治主义的主张,即主张通过由立法机关所制定的法律来约束和限制国家权力,防止其过度扩张。法治主义的提出实际上是基于国民主权的政治原则而强调国家权力行使的合法性,即国家权力首先必须是一种法律权力或曰法定权力,国家权力必须在作为民意代表的代议机关即立法机关制定的法律所授权的范围内行使,法律所明确授权的范围就是国家权力行使的界限,越此界限则国家权力的行使应当归于无效。法治主义的提出,对于限制国家权力的扩张,保障个人权利免受国家权力的侵犯有着重要意义,其作用正如英国政治学家洛克所指出的一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障另一方面,也使统治被限制在他们的适当范围之内。1就刑事司法领域而言,从根本上说,追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中,作为国家权力组成部分的国家刑事司法权,与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间,始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊,如果不设立相应的权力制约机制,那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此,政治领域内的法治主义必然延伸至刑事司法领域,以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻法治主义,本质上就是要求实现刑事司法权的法定化,这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。由于国家刑事司法权实际上包涵了实体层面的刑事处罚权与程序层面的刑事追究权,因此刑事司法权力法定原则也必然涵括实体意义上的罪刑法定原则和程序意义上的程序法定原则两项要求。所谓实体意义上的罪刑法定原则,指的是对什么样的行为科以刑罚,以及科以何种程度的刑罚,都只能由国民代表的集合体立法机关在以法律形式制定的所谓狭义上的法律中加以规定,除此之外,其他任何机关不得以任何形式对此作出规定。罪刑法定原则的基本含义可以简单地表述为法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的确立使得国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约,从而可以保障公民免受任意的刑事处罚,有利于维护公民的人权、自由,从根本上来说,认为刑事责任关系到人的自由,只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的主权机关(即议会)制定的,只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁,应受何种刑罚制裁。2但是,要有效保障公民的自由和人权,仅仅在实体层面上确立罪刑法定原则是远远不够的,因为国家刑罚权毕竟还要通过国家的刑事追诉和审判活动来实现,如果国家刑事追诉权和审判权在运作过程中过度膨胀和扩张,同样会侵犯公民的自由和人权,因此,刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面,在实体的罪刑法定之外,另行强调程序的法定性。法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为,本义上的法律,也就是立法权力机关通过的法律,还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关,以及它们的权限,确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切,都要由立法者细致具体地做出规定。3这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。所谓程序法定原则,也被称为法定刑事诉讼程序原则,是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定,刑事诉讼法没有明确赋予的职权,司法机关不得行使司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换名话说,刑事诉讼程序规则只能由立法加以规定,因此只能具有立法性质。4其它任何机关、团体或个人,以其它任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定,都只能被视为是对程序法定原则的背离,其合法性都值得质疑。从思想渊源上看,程序法定思想的产生与正当程序观念密切相关。正当程序(dueprocess)本为英美法系国家所特有的一项法律理念,它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时,必须经过正当、合法的程序未经法律规定的程序,国家不得剥夺公民的生命、自由或财产。由于正当程序观念中蕴含着通过程序限制国家权力行使、保障公民个人权利的思想,因此,在战后人权保障思潮的推动下,大陆法国家也逐渐继受了这一观念,将其作为指导刑事诉讼活动的基本价值理念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的,因为从实在法层面来说,作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序,只有法律所明文规定的程序,才是正当程序,才能作为国家行为的依据。历史地考察,正当程序的思想谱系最早可以溯及到1215年制定的英国大宪章。根据大宪章第39条的规定,除依据国法(thelawoftheland)之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。该条款明确提出英王政府在剥夺自由民的人身、财产等权利时必须经过正当的法律程序,其中就蕴含着国家司法权的行使必须遵循法定程序的思想。由于在当时作为司法依据的国法实际上主要是由封建贵族组成的大会议所制定的,因此,它最初实际上反映的是封建贵族要求对王权加以限制的愿望。程序法定原则真正作为一项国家法治原则被明确提出,是近代以来国家主权原理转换的结果。在封建专制时期,崇尚的是君主主权,因此,国家的一切事务都由君主及其代理人来管理,国民只是被管理的对象而非管理的主体,国民没有管理国家事务的权利,当然也就没有办法保护自身权益。近代以来,资产阶级革命打破了封建的君主神话,确认国民才是国家主权的主体,由此实现了由君主主权向国民主权过渡的国家主权原理的转换。根据国民主权的原理,必然逻辑地延伸出这样一个结论既然国家主权属于国民,那么国民就应当家作主、管理国家的事务,就有权决定关系到自身利益的重大事务。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的,不仅涉及国家的稳定和社会的秩序,而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益,因此,进行刑事诉讼的程序规则应当由国民代表的集合体立法机关通过立法的形式来加以规定。在此意义上,可以说,程序法定原则是国民主权观念的具体化、制度化。在国民主权的政治原则日益得到彰显的现代社会,程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则,有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则,如法国宪法第34条规定只有经议会表决通过的法律才能规定有关刑事诉讼的各项规则。日本国宪法第31条也规定任何人,未经法律规定的程序,不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。按照这一规定的要求,不仅在内容上,而且在形式上,也都应当通过国家立法机构制定的狭义法律来规定刑事程序。5二、程序法定原则的价值根基在现代法治国家的视野内,程序法定原则具有通过立法权来制约司法权的分权制衡意义,程序法定原则的确立,有利于型塑以权力制约权力的权力制衡机制。程序法定原则的提出,实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,这样做的目的是为了避免发生任何专断行为,以便受到追诉的个人能够进行自我辩护,防止个人受到不公正的有罪判决,或者说,避免犯罪人遭到法院的错误判决。6这实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权,防止司法机关滥用职权、专权擅断,因为如果司法权与立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。7法官成为立法者,也就意味着司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则,由于不断有经验告诉我们,每一个拥有权力的人都易于滥用权力,并尽其最大可能地行使它的权威,因此,司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则,从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张,侵及犯罪嫌疑人、被告人的人权。形象地说,如果把刑事诉讼活动比作一场竞技活动,那么国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人实际上就是参与竞技活动的双方。从竞技活动本身的规律来看,参与竞技的双方都是按照既定的竞技规则来展开竞技的,因此,竞技规则的制定对于参与竞技的双方来说异常重要,它在很大程度上影响甚至决定着竞技活动的结果。基于人的自利本性,如果由参与竞技活动的其中一方来自行制定竞技规则,他必然会利用制定竞技规则的权力和机会来使竞技规则的制定有利于自己。这样的竞技规则制定出来以后就难谓公正,就难以为竞技活动本身提供公平竞争的环境和条件,因此,竞技活动的规则应当也必须由相对中立的第三方来制定。刑事诉讼活动与竞技活动的相似之处在于,作为国家代表的刑事司法机关和作为被追究者的犯罪嫌疑人、被告人实际上构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方,而刑事诉讼程序规则就是双方进行攻击防御、对抗求证的根据。如果由国家司法机关来制定刑事诉讼的程序规则,即由司法机关来立法,则无异于让参与竞技活动的其中一方来制定竞技规则,结果显而易见,国家刑事司法机关必定会借机扩张自身权力,从而威胁到犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。因此,制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来掌握,司法机关不得僭越。在这方面,德国的经验颇值借鉴,在1871年成立德意志帝国以前,德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序,由法官任意决定诉讼的进程,既由他个人负责侦查,也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭的法官,拥有几乎是无限的权力。在他的面前,被告人无自己权利可言,不能对法官的侦查活动有所影响,仅仅是一个程序对象而已。约到了19世纪中叶,在大多数的德国前地方邦国内出现了一种改革的刑事程序。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮,取代了建立在警察国家专制主义政治基础之上的普通法宗教法庭程序。在这种改革的刑事程序之中,刑事程序被严格地程式化,既昭示出实用性思考,又体现出了合法性思想。这些在德国前地方邦国中出现的法制改革动向,在后来的德国刑事诉讼法中都得到继承和发扬。现行的德国刑事诉讼法,对于程序的各个阶段,对于检察院、警察机关和法院的权力、权限,对于被指控人和其他参加刑事程序人员的义务或者权利,都以详尽条款明确地作了规定或限制,8从而实现了刑事程序的法定化。从实践效果来看,德国刑事程序的法定化有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张,有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。另一方面,程序法定原则的确立也有利于形成以权利制约权力的权力制衡机制。程序法定原则除了要求法律必须明确规定刑事司法机关的权限以外,还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权利,这同样是基于限制国家刑事司法权力、保障公民个人权利的现实考虑。因为,个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼长的零和关系,国家权力扩张,个人权利必定相应地缩减,而个人权利的扩展,也必然导致国家权力的对应缩减,这样,通过伸张个人权利来抑制国家权力的过度扩张就是另一条有效制约国家权力的、现实可行的途径。根据程序法定原则的要求,法律应当明确规定犯罪嫌疑人,被告人在诉讼中所享有的基本权利,这实际上就是赋予了犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关相抗衡的手段,犯罪嫌疑人、被告人可以凭借法律所赋予的权利来抵御国家刑事司法权的侵犯,从而形成一种以权利制约权力的权力制衡机制,有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张,防止司法机关滥用权力、侵犯公民人权,

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