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刑法论文-论行政指导的立法约束.doc

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刑法论文-论行政指导的立法约束.doc

刑法论文-论行政指导的立法约束内容提要:本文概括分析了行政指导实务中存在的若干负面问题,考察评析了国外通过立法对行政指导行为加以约束的常见做法,在此基础上就我国行政指导立法模式选择提出一孔之见,并提出完善我国行政指导法律规范特别是有关行政程序法律规范的一系列具体建议,以推进行政指导法治化进程。关键词:行政指导行政法治负面问题立法约束行政指导(administrativeguidance)是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家的情况看,行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中,起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性;同时,行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应,与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据(指行政作用法的具体规定)的情况下实施的,或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的,或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施,因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此,通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度,将其纳入法律救济范围,形成比较完善的监督救济机制,这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性,实现行政指导法治化,具有重大的行政法治理论价值与实践意义。一、行政指导的负面问题与立法约束思路(一)行政指导的突出负面问题行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中,存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题,这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现,需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看,比较普遍地存在如下带共性的负面问题:1.行为不够透明。从实际情况看,不少行政指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是“暗箱操作”,因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度,做到行政指导公开化。2.动机不尽纯正。一般说来,行政机关实施行政指导是出于社会公共利益

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