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刑法论文-论遗弃行为的刑法规制及其根据.doc

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刑法论文-论遗弃行为的刑法规制及其根据.doc

刑法论文-论遗弃行为的刑法规制及其根据[摘要]由于社会变迁,我国传统的遗弃罪规定不能有效抗制现实中频发的各种遗弃现象,本文在考察广义遗弃行为犯罪化根据的基础上,提出扩大我国遗弃罪中不作为义务的范围,以此加强对广义遗弃行为的刑法规制,并对遗弃罪的规范形态做出了框架性建构,以期实现我国遗弃罪规定的现代化、合理化。[关键词]遗弃罪,广义遗弃罪,犯罪化根据,规制遗弃犯罪是一种古老的犯罪,但此罪并没有因其古老而式微。无论是笔者亲历司法实践的遗憾,还是大众媒体对现象的呼吁,还是成文规则的阙如,无一不触动我们形成法学研究中的问题意识。触目惊心的遗弃现象在不断提供令人不敢侧目的人间悲剧的同时,也严重地侵害了人类的共同福祉,破坏了社会的共同基础。而遗憾的是法学研究的触角在此处仅仅是浅尝辄止,所见论述大多只是外国有关规定的介绍和从规则到规则的诠释,并未能深入考察广义遗弃成罪的根基与条件,当然也不能给出令人信服的答案。笔者籍此欲从个人社会双本位的基本立场出发,以理性主义和实证主义的二重视角,深入探索遗弃这种传统犯罪的现代根据,以期实现我国遗弃犯罪的真正重塑。一、遗弃罪的实然形态及其追问我国1979刑法和1997刑法对遗弃罪的规定除了篇章位置的变动外作了同样的法条设计,即“对于年老年、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务拒绝扶养,情节恶劣的”构成遗弃罪。刑法教课书以克隆法条形式对该罪进行了定义,如:“遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。”[1]此处“扶养”义务的确定应遵循婚姻家庭法的范围。可见我国刑法意义上的遗弃是以家庭法中抚养义务的设定为前提,进而以刑法对该种义务下的行为进行第二次规范评价,以其补充性规制违背该义务的行为。此种情形下,不作为的义务仅仅限定于家庭生活的狭隘范围之内,明显带有历史上绵绵远长的家国遗痕,我们称此为狭义的遗弃罪。但社会生活和司法实践为我们提供了大量不作为犯罪的标本,如河南新郑医院遗弃病人等,均使得遗弃罪有扩大化的必要。国外对于遗弃罪的界定则相对要丰富的多。大谷实教授认为,所谓遗弃,从一般意义上来讲,就是“抛弃,放置不管”。作者分析了刑法上的遗弃,即移置、作为形式的放置不管和不作形式的放置不管、阻拦接近三种,最后认为“所谓遗弃,就是将被遗弃者从现在的场所转移到对其生命有危险的其他场所的

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