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刑法论文-证人证言之证据属性研究.doc

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刑法论文-证人证言之证据属性研究.doc

刑法论文证人证言之证据属性研究关键词证人证言/证人/证据/属性/事实信息内容提要所谓证据,是指能够用来证明案件事实的储存了案件事实信息的物质载体。这种物质载体有且仅有物和人两种存在形式,基于此种意义而言,证人应当具有证据属性。而证人证言不具备证据的基本特征,故不能被视为证据。证人证言的本质属性即是证人对储存于大脑中的案件事实向外输出的一种信息,这些信息来源于信息源证人,且具有主观性、不稳定性等特点。在司法实践中,证人证言对于案件审理起着十分重要的证明作用,并且这种作用的发挥与证人的运用紧密相联,两者不能被割裂、单独加以运用,只有利用这一观点才能较好地印证和解释证人保护和证人出庭作证问题。一、证人证言之证据属性分析所谓属性,是指事物所具有的性质、特点。如运动是物质的属性1。证据属性即是指证据所具有的性质和特点。本文探讨证人证言之证据属性,即是要考察证人证言是否符合证据本身所具有的这些内在规定性。(一)证人证言之证据属性批判从理论界到实务界,证人证言作为一种十分重要的证据形式存在,对此几乎没有任何争议。即使是在证据法学研究较为成熟的英、美、德、日等英美法系和大陆法系国家,在证据存在形式的表述上,都是证人证言,而不是证人2。但若仔细揣摩,不难发现若干矛盾和疑点。首先,证据三大特征之首即是客观性,证据须为客观实在体。但证人证言系证人大脑中主观意识的言语表达,其毋庸置疑地带有主观色彩,这也为学术界多数学者所认同。既然证人证言掺杂了人的主观性,不具备证据的首要特征客观性,那么证人证言能被划归为证据家族吗其次,若按照传统理论认定证人证言就是证据的一种,那么法院在审理案件时仅需要求控辩双方向法庭提交证言笔录即可。但纵观世界各国诉讼立法,它们为何均要求证人必须出庭作证,并且纷纷制定传闻证据排除规则,将绝大多数庭前陈述排斥在法庭之外呢再次,在诉讼过程中,当调查主体发现已收集的证人证言有误时,必须得让证人重新作出陈述,制作新的证言笔录。这说明证人证言是易变的、不稳定的,但证据具有易变性吗另外,证人证言产生于证人本身,是证人的言语表达,若将证言作为证据,即可以理解为证据是通过产生得到的,问题就在于证据是可以产生或者被事后制造出来的吗经过以上细致分析后,我们不难看出,将证人证言视为证据,在理论和实践中已经产生或者还将继续引起一系列棘手的、难以自圆其说的悖论,证人证言是证据这一根深蒂固的理论即被置于一种悖论的质疑之下。正是在此基础上,笔者提出证人证言不具有证据属性,不应当作为一种证据形式而存在。二证人之证据属性的确立在前文中,笔者对证人证言的证据属性予以否定,那么我们究竟应该如何正确界定证据证据的存在形式又应当如何划分呢纵观当今学术界,有关证据的定义方式层出不穷。从理论界的通说,即诉讼立法中的事实说,到后来纷纷兴起的原因说3、资料说4、手段说5、根据说6、信息说7以及多重意义说8等,这些观点或从作用和功能的角度,或从表面特征的角度,或从简单的形而上学的思维角度去认识证据,尽管都从不同程度、不同视角阐释了什么是诉讼证据,但似乎都不能科学地、准确地解析诉讼证据的本质属性和基本特征,都不能透彻地说明证据之所以能够证明案件事实的原因所在。在分析、借鉴以上观点的基础上,同时吸取自然科学理论中信息论的研究方法,笔者认为所谓证据,就是能够用来证明案件事实的储存了案件事实信息的人或者物这两种物质载体9这一定义最能够从本质上揭示证据的内在属性,解释为何通过证据能够重构案件事实。根据这一证据定义,证据即被视为案件事实信息的信宿10,或者说是一种物质载体,这种载体既应当也只可能以物或者人的形式而存在,舍此无他。亦即是说,证据的存在形式有且仅有两大类别物证和人证。其实在中国民间早就有人证、物证俱在方能追究犯罪,以及追究盗窃等犯罪应当人赃俱获等谚语11。放眼世界各国诉讼证据研究,无论英美法系还是大陆法系,多数国家的证据法学理论和立法规定的证据存在形式,其实也都可以归结到人或者物两者上来。然而其证据的划分方式与本文所述之划分方式惟一存在的区别,即在于界定证据的落脚点不同前者将证据的各种存在形式定位于信息之上而后者是将存在形式定位于信宿之上。当然,这一区别源于对证据概念予以界定时所处的出发点和落脚点不同。如前所述,我们所说的将人作为证据的存在形式,并非是指人这一生物体本身能够证明案件待证事实,而是因为案件事实信息能够为人的大脑所接受、存储和输出,能够为人所知晓并加以陈述12。特定的人的陈述只是人作出的证明,它并不是证据本身,因而不能直接发挥出证据的作用。13基于此种意义,证人提供证词的行为只是他对大脑中储存的案件事实信息对外的一种输出,输出的信息即证人证言本身并非证据,做出这一行为的储存有案件事实信息的证人才是符合证据的本质规定、具备证据属性的载体。鉴于此,笔者认为将证人定义为储存有案件事实信息,并且以口头言词陈述的方式在法庭上输出这些案件事实信息,用以证明案件事实的诉讼当事人以外的自然人14,是比较准确、合理的。正是因为作为诉讼证据的只能是证人,而不能是证人证言,所以,笔者一方面通过人们对人这一生物体的客观性的毋庸置疑,坚持了证据的客观性特征,将客观的证人与主客观相混杂的证人证言区别开来另一方面,又强调证人必须亲自出庭,在法庭上当庭陈述自己所知道的案件事实,输出自己储存的案件事实信息,并接受法庭对其陈述的案件有关事实信息的审查,接受庭审双方的交叉询问。二、证人证言的属性及其法律地位一证人证言的属性笔者在前文中已谈到,证人证言不是证据,它不具有证据属性,能够作为证据的只是物或人这两种载体。那么证人证言的本质属性到底是什么我们应该从什么角度去认识证人证言呢借鉴前文信息理论的研究方法,不难得出,证人证言的本质属性即是证人对储存于大脑中的主观见之于客观的映象即案件事实向外输出的一种信息。证人证言实质上是一种信息,这种信息记录、反映、重建且证明着案件事实。在这一问题上,著名学者何家弘教授也指出从本质上说,证人证言是客观世界发生的事实在人们的头脑中形成映象,再由证人通过语言表达出来的一种信息。15这种信息如同负荷于指纹、脚印、血迹等物证上的信息一般,或多或少、或虚或实地记录着与案件事实相关联的种种情况,它虽不能脱离物质载体单独存在,但其自身却显现出独立而重要的法律属性。二证人证言的特点证人证言作为人这一主体对外输出的信息,自然有别于其他以物的形式存在的证据所蕴含的信息,而具有一些专属性特点。首先,证人证言这种信息在诉讼中对待证案件事实发挥的证明作用具有间接性。这是因为待证案件事实与反映该事实的信息并不能直接发生联系,其间必须有储存这种信息的证人作为沟通媒介。待证事实要成为证言容受者进行判断的根据,首先要经过证人的认识过程其次,要经过证人向证言容受者提供证言的经验证明过程。16也即是说,有关案件事实的信息被证人所感知而储存于大脑中,当实际需要时,证人就将这些信息输出,以达到证明案件的目的。这样就搭建起一座桥梁,将待证案件事实与信息彼此连通,于是信息的证明作用也就能得到顺畅发挥。否则,信息是信息,待证事实是待证事实,两者不可能相交。其次,证人证言只能是对过去发生的案件情况客观、如实地陈述。证人的这种陈述应当是本着揭示案情原貌的目的来展开的,输出的信息也应当就是案件发生当时所留下的事实信息,或者是具有与这些事实信息相一致的内容,而绝非是经人为捏造、伪造出来的信息。如果证人证言不能做到如实地反映、重建案件真实情况,那么证人证言的本质也就不复存在了。所以,事实信息如实输出的这一特性,是构建整个证人证言理论的重要根基。第三,证人证言易受主观因素的影响,或者说其与生俱来就掺杂着人的主观因素。这一点也是它与物证信息最大的区别。若证据以物证形式存在,物是客观实在的,那么它所储存的案件事实信息也只可能是客观真实的,不以人的意志为转移的。但如前所述,证人证言的形成过程是蕴含有案件事实的信息从被主体认识、感知、记忆,到被主体回忆、陈述的一个过程,在这个过程中的两个阶段上,即认识阶段和证明阶段,均不可避免地掺入了主体证人的主观意志因素,这种因素自觉不自觉地会影响甚至改变证人对信息感知的状态以及输出的方式。当然,笔者并不是说证人证言就完全不具备丝毫的客观性,而是指证人证言是一种既反映客观现实,同时又必然夹杂着主观因素,即主客观相融合的特殊的案件事实信息。第四,证人证言缺乏稳定性。证人证言是作为证人对外输出的一种信息而存在的。信息毕竟不是证据本身,作为证据的证人虽然是固定不变的,但信息则完全可能因为证人自身出现的某些状况,如所见所闻并非确实肯定,因时间流逝导致记忆力模糊、减退,心理素质不高,受外界干扰等,而不时发生改变。这就时常导致司法实践中同一证人在不同时间、不同场合所作出的证言前后不一致甚至是相互矛盾的情形,使证人证言呈现出一种易变、不稳定的状态。再则,同事实信息的如实输出相对立,证人证言在陈述中也可能发生不同程度的信息失真。这种情况可能出现在证人记忆模糊或者证人蓄意或被迫作伪证之时。注意,笔者此处强调的是证人输出的信息可能发生失真,而绝非指证人本身不真实,证人一旦作为证据而存在,就无所谓真伪,它必然是客观的、真实的。而信息是一项中性的概念,它承载的内容既可能是真实的,也可能因失真而变得不真实。证人证言在理想状态下应当如实反映客观情况,但并不排除在某些情形下,证人因受到外界干扰和自身因素的影响,而在输出信息环节上出现失真,使获得的证人证言不具有真实性和客观性。所以,可能出现信息失真,成为证人证言的又一大特征。三证人证言所处的法律地位在传统理论界,证人证言的法律地位往往被不合理的低估。例如有的学者认为,证人证言不够可靠,主张必须查明证人在一般生活上的目的有的学者虽然不否定证人证言对案件的重要性,但是同时强调无论如何也不能认为证人陈述是判明案件真相的完善方法17。与此同时,最高人民法院1998年6月通过的关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第27条第1款规定物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。不难看出,这一规定实际也反映了低估证人证言证明地位和证明价值的观点。笔者认为,上述种种观点或多或少地带有片面性,且不自觉地陷入一种形而上学的思维模式当中。不得不承认,这些观点均系建立在传统证据,即认为证人证言属于证据的基础之上的。但即便是基于传统理论,那种将证人证言运用上的特点混同于证人证言证明价值的特点,区分一种证据形式与其他证据形式之间的优越性的做法,却仍然是极其不科学的。按照本文的观点,证人证言被排除在证据法定形式之外,尽管如此,这丝毫未贬低甚至抹煞证人证言极其重要的、不可或缺的证明地位。前已述及,将证人作为证据的存在形式,并非证人本身能够证明待证案件事实,而是要运用为人所知晓并加以陈述的案件事实信息来进行这项活动。证人证言即是证人对外传达的该种信息,这种信息因承载着与案件真实情况相关联的内容,因而对判明待证案件事实具有举足轻重的作用。证人虽负荷有大量的案件事实信息,但若没有进行输出、表达,这些重要的信息则只能胎死腹中,丧失其诉讼价值。可以说,证人证言即提供了这样一种证明方法,使得案件事实信息能够借助一定的方式输出,实现其应有的证明价值和证明目的,同时也使证人的证据地位并非形同虚设。正是由于证人证言是达到证明案件事实目的的十分重要且必要的手段之一,因此,其法律地位非但不能被片面的低估,反而应该被引起足够的重视。三、证人证言与证人相互依存、不可割裂一证人证言与证人的相互关系证人证言与证人之间存在着相互依存、不可割裂的密切关系。证人证言信息依附于证人信源而存在,证人却依赖于证言的运用以实现其证据价值。两者在诉讼程序中谁也不能脱离谁而单独存在或运用,而通常是也只能是被捆绑合并在一起加以运用,实现对待证案件事实的证明目的。任何企图割裂出其中一项内容以实施证明活动的想法和做法显然是不切实际的。同时,正是基于证人证言与证人之间的这种不可分性,就为诉讼中证人必须出庭作证以及传闻证据规则等制度存在的合理性与必要性提供了理论上的支撑。二证人在证明中的作用关于证人在证明中的作用,笔者在前文中已有述及。证人是证据的存在形式之一,它具备一切证据所应有的不可替代的证据价值,它是证明待证案件事实的出发点和源头。在诉讼过程中,从收集到运用阶段,证明主体最先关注和调取的无一例外都是人证或物证,因为通过这些证据,人们可以进一步分析、提取于己有用的信息,但前提必须是有这些可供分析的人或者物存在。如果前提不存在,那么后续证明工作的开展是不具有可行性的即使冒然做了工作,那也是徒劳无益的。在案件审理过程中,如果没有证人这一证据,那么在很多情形下,法官判明案件事实的困难和阻力将大大增加。特别是在证人不出庭作证的情形下,若证人庭前陈述又被传闻证据规则予以排除,则证人在案件事实证明中未尽到应有的证据职责,案件审理将变得复杂化。或许证人对案件事实起不到直接的证明效果,但证人的存在却为证明提供了依据,为真正能起到证明作用的证人证言的产生提供了现实来源。所以说,证人在证明活动中始终具有基于其证据地位而生的不可替代的重要作用。三证人证言在证明中的作用证人证言的重要证明作用,从其属性、法律地位以及与证人的密切关系等方面可见一斑。证人这一信息载体在诉讼证明中固然起到了不可替代的重要作用,但这种作用的发挥,却必须倚仗证人证言的运用才能得以圆满实现。我们说,能够用以证明案件事实的并不是人证中的人,而是存储在人的大脑中的案件事实信息这在诉讼中表现为人对案件有关事实的陈述18。同时,就证人作证来说,证人就自己所知的案件事实向公安司法机关进行陈述,实质上就是把案件发生后物质世界对自己意识的映象进行信息输出的一个过程19。证人证言即是这样一种信息输出。在运用证据证明案件事实的过程中,无论是侦查人员、当事人还是法官,其实最关注的、认为最有价值的倒不是证据这种证明依据本身,而是蕴含有案件事实、能够产生直接证明效果、使法官据以判案的信息。同样,在侦查过程中,办案人员想方设法收集、调取证据,目的并非简单直白地想获取这一事物,而是通过一些有效的方法去提取尽可能多的于案件有用的信息,达到证明目的,使案件的审理变得明朗化。也就是说,当侦查人员或当事人搜寻到一位证人时,尽管这位证人亲眼目睹了案件发生的全过程,是对证明该案件事实十分重要的关键证人,但若证人不开口说话,不愿透露关于案情的丝毫信息,办案人员无法获取证言,那么再关键的证人,于案件审理也是无益的。所以在此,笔者须特别强调,尽管证人证言不具有证据属性,且看似处于一种附属的法律地位,但这并不等于是对证人证言证明作用的一种负面影响甚至贬低,相反,通过以上论述可知,证人证言具有举足轻重的证明作用,没有证人证言,证人就无法发挥作用。四、证人证言的运用规则前文已述及证人证言与证人之间相互依存、不可分离的紧密联系,这种关系使得在司法实践中收集、审查、判断、认定证据的各个阶段,证人证言与证人均不能被割裂、单独加以运用。首先,在证据收集阶段,不光是单纯的收集证人,因为证人本身并不能起到证明作用。提供证人的一方需要做的是对证人大脑中的案件事实信息进行识别和提

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