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刑法论文-试论挪用公款罪的若干实务问题.doc

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刑法论文-试论挪用公款罪的若干实务问题.doc

刑法论文试论挪用公款罪的若干实务问题摘要根据刑法第384条的规定挪用公款犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪,由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害,历来为我国刑法严厉打击的一个重点,也是司法实践中较为常见的罪名。新的刑法典颁布实施后,最高司法机关先后对挪用的对象、如何认定挪用公款归个人使用、挪用的主体、共犯等问题作出了一系列司法解释。全国人大常委会于2002年4月28日作出了关于刑法第三百八十四条第一款的解释,对挪用公款罪的若干疑难问题作出了较为明确的解答。但是由于在司法实践中,案件具有的复杂多样性,对于挪用公款罪的主体、侵犯对象、共同犯罪等问题仍存在一定的争议,本人试图运用刑法理论和各种司法解释,以解决实践中出现的多种认识分歧。本文从挪用公款罪的犯罪构成要件,挪用公款罪中共同犯罪成立条件、挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致的处理,挪用公款罪中的数额计算特别是多次挪用公款的具体处理,以及对挪而未用的案件怎样定性等问题进行了各种意见的综合分析,浅谈了自己对这些问题的理解和个人一些不成熟的看法,以期和司法实践的结合更加紧密,并对司法实践有所脾益。关键词挪用公款罪共同犯罪数额计算挪而未用引言挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪,由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害,历来为我国刑法严历打击的一个重点,也是司法实践中较为常见的罪名。1997年新的刑法典颁布实施后,最高司法机关先后就挪用的对象,如何认定挪用公款归个人使用、挪用的主体、共犯等问题作出了一系列司法解释,全国人大常委会于2002年4月28日作出了关于刑法第三百八十四条第一款的解释,对挪用公款罪的若干疑难问题作出了较为明确的解答。但是由于司法实践中案件的复杂性,对于挪用公款罪的主体、侵犯对象、共同犯罪等仍存在一定的争议,本文试就挪用公款罪若干实务问题进行探究,以期为挪用公款罪的正确适用作出努力。一、挪用公款罪概述根据刑法第384条的规定挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。所谓挪用公款,即指国家工作人员利用主管、经手或管理公款的职务便利,不经合法批准擅自动用公款归个人使用,准备用毕归还的行为。但并非所有挪用公款的行为都能构成犯罪,在司法实践中,只有具备刑法规定的犯罪构成要件,才能依法追究刑事责任。结合刑法规定和立法机关、最高司法机关的一系列解释,下面对本罪的一系列构成要件逐一进行分析。(一)挪用公款罪的主体挪用公款罪的主体系特殊主体,即国家工作人员。除此之外的人能否构成挪用公款罪,存有不同的看法。为了统一认识,最高人民法院于2000年2月13日作出了关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复的司法解释。该解释中明确,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚,也就是说,对此类案件应以挪用资金罪定罪处罚。那么这些受委托人中的国家工作人员是否可以成为挪用公款罪的主体。我个人认为是不可以的,因为刑法没有规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的主体,所以,就算是国家工作人员受委托管理、经营国有资产,如果其利用职务便利挪用国有资金,其行为仍不构成挪用公款罪,而应以挪用资金罪定罪处罚。这里的关键是要区分委托与委派的不同区别,这里的委托与刑法第93条第2款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员所讲的委派不同,后者的受委派的人员以国家工作人员论。因此,我个人认为既使受委托者具有国家工作人员身份,也只能按挪用资金罪定罪处罚。(二)挪用公款罪的客体与对象挪用公款罪侵害的客体为复杂客体,既侵犯国家财经制度以及国家公职人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产的所有权。挪用公款罪一般情况下主要是侵犯公共财产所有权中的使用权。如何确定挪用公款罪侵害对象的性质与范围,直接关系到是否构成挪用公款罪。针对整个挪用公款罪而言,结合刑法第384条第1款、第272条第2款来看,挪用公款罪的犯罪对象应包括以下三个部分其一,国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位所有的货币资金属于公共财产的组成部分,其公有性质没有疑义。其二,集体经济组织所有的货币资金,即集体所有制企业、事业单位所有的货币资金,这也属于公共财产的组成部分,其公有性质亦无疑义。其三,其他公司、企业、事业单位,以及其他非国有或非集体单位所有的货币资金。这些资金不一定都属于公共财产,那么国家工作人员挪用这些单位的资金是否构成挪用公款罪。根据刑法第185条和第272条的规定,非国有公司的资金也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。(三)挪用公款罪的主观方面挪用公款罪在主观上是故意,而且表现为直接故意,即行为人明知是公款而故意违反财经制度和有关规定挪作私用,对其行为所产生的使国家、集体对公款使用权的暂时丧失的后果也是清楚的。因此,行为人的犯罪心理状态,只能是直接故意,间接故意或过失不可能构成挪用公款罪。关于挪用公款罪的主观条件,有两个问题值得注意,一是行为人挪用公款后主观上想归还,但客观上没有能力还,以及行为人挪用公款后客观上有能力还,但主观上不想还这两种情形,应当如何处理二是如何认定携带挪用公款潜逃的行为1998年4月最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释)第5条规定挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的,第6条则指出携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。即按照贪污罪定罪处罚。这里需要注意的是不退还应理解为主观上想还,因客观原因在一审宣判前不能退还的。(四)挪用公款罪的客观方面根据刑法第384条第1款规定,挪用公款的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。其必须具备以下几个要件其一,行为人必须是利用职务上的便利。这是挪用公款罪客观表现的重要条件,在挪用公款罪中,所谓职务上的便利,依照最高人民检察院立案标准对贪污罪中利用职务上的便利的解释,是指利用职务上主管、管理、经手公款的权力及方便条件,也即利用自己职务范围内所享有的某种权力的有利条件。这一条件即是作为职务犯罪的一个本质特征,也是侵犯国家工作人员职务廉洁性的重要外在表现。其二,挪用公款必须是归个人使用。这是挪用公款罪在客观方面的根本性条件。本人认为,对于挪用给其他单位使用,强调以个人名义是必要的,因为挪用公款无单位犯罪。但以个人名义是复杂的,根据全国人大常委会解释将挪用给单位使用分为两种情形,具体如下1、以个人名义将公款供其他单位使用的。按照全国人大常委会的立法解释,此种情形属于挪用公款归个人使用,这里关键是对以个人名义的理解。本人认为,以个人名义的本质特征是个人行为而非单位行为,具体即指打着个人的旗号。实践中多表现为在单位的出借款条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字,且无单位的公章,这样,虽然把单位的公款借给了其他单位,但手续上反映的却是个人把钱借出。2、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。这里的以单位名义是指出借、提供公款的主体清楚地写着单位的名称,而非个人的名字,而个人决定既包括行为人在其职权范围内的决定,也包括超越职权的决定。例如某国有公司经理来某,个人决定将公司20万元现金借给某私营公司使用,并让该公司出具了一张收到该国有公司23万元的收据(其中3万元系该国有公司欠来某个人之款,国有公司暂无偿还能力,这样算该私营公司代该国有公司先偿还来某个人欠款)在此案件中,由于来某作为该国有公司的法人代表,其具有借款给其他单位的职权。为个人谋取利益,关键要看两点一是为个人谋取利益而不是为单位谋取利益。这里的个人利益不排除本人的亲戚朋友的利益二是这里的利益主要表现为经济利益,但也不排除经济利益以外的其他利益。再如前例中来某,其谋取的尽管不是直接经济利益,但能使其个人借款提前非正当得以偿还,亦应符合谋取个人利益之特征。其三,挪用公款有三种形式,并且刑法对其分别规定了不同的定罪条件,具体如下1、非法活动型。即国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的。根据最高人民法院的司法解释,挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受数额较大和挪用时间的限制挪用公款给他人使用,明知使用人用于非法活动的,以挪用公款5000元到10000元为追究刑事责任的数额起点挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。而最高人民检察院发布的立案标准规定,挪用公款罪中的非法活动,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。也就是说,被挪用的公款无论是被个人用于进行诈骗、走私等犯罪活动,还是被个人用于一般的违法活动,都能构成挪用公款罪。实践中在执行上述解释中主要的问题是对非法活动如何理解。何谓非法活动,我国法律没有具体界定其范围,目前理论上对此主要有两种观点一种观点认为,非法活动包括一切违反国家法律,法令和政策的活动一种观点认为,非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。本人认为,这两种观点均不全面,第一种观点扩大了非法活动的范围,容易导制打击面太大的的后果第二种观点过分缩小了非法活动的范围,容易出现放纵犯罪的现象。2、营利活动型。即挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的。何谓营利活动,法律上没有明确界定,在理论上和实践中也有不同理解,尤其对如挪用公款私自存入银行取息的行为,理论界就存在着三种不同意见。第一种意见认为就挪用公款私自存入银行取息的行为来说,虽然得利,却非经营,所以该种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利活动。第二种意见认为,挪用公款作为个人储蓄存入银行,挪用人的目的是占有公款利息,挪用公款是占有利息的一种手段,应以贪污罪论处。第三种意见认为,这种行为应属挪用公款进行营利活动。目前在司法实践中认可的是第三种意见。本人也认为第三种意见是合理的,因为营利活动不同于经营活动,营利活动包括一切谋取利润的活动。3、超期未还型。即挪用公款归个人使用,数额较大,超过三人月未还的。这里关键是对超过三个月未还的理解。对此理论上曾有不同认识。一种看法认为,超过三个月未还是指从挪用之日起三个月没有归还的挪用款项。这里包括案发时(被司法机关、主管部门或者有关机关发现的)尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月和发案时已经归还,但归还时已经超过三个月两种情况。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的,只能做为影响量刑、相对从宽的一种情节。另一种看法认为,超过三个月未还仅仅指挪用时间已经超过三个月而在案发时又尚未归还这一种情况,如果挪用数额较大的资金虽在三个月内未归还,但是在案发前已归还了,不宜作为犯罪处理。目前,在司法实践中采用的是前一种意见。二、挪用公款罪的共同犯罪问题由于实践中挪用公款罪往往以共同犯罪的形式出现,且在司法实践中认定上存在一定的困难,所以我们有必要对本罪共同犯罪成立的条件、有身份者与无身份者的共同犯罪等问题作专门、深入的探讨。(一)挪用公款罪中共同犯罪成立的条件以共同犯罪人是否均有国家工作人员这一特定身份为标准,可以将挪用公款罪的共犯分为两大类,即单纯由两个人以上具备国家工作人员主体身份的挪用人构成的共犯和由具备挪用公款罪特殊主体身份的人与非特殊主体之间构成的共犯。对于第一种情形较易理解,但实践中大量的共犯属于第二种情形,那么第二种情形中挪用人与使用人的行为是否构成共犯,本人认为应具备以下几个条件1、就主体要件来讲,首先共同犯罪的成立需要两个以上的犯罪人为条件。具体到挪用公款案件,如果挪用人或使用人中有一人因为某种原因尚不构成犯罪,则不能认为二者存在共同犯罪问题。比如,使用人本是想用公款从事非法活动,为博得挪用人的同情,顺利取得公款,却向挪用人谎称因子女上学等急需钱用,挪用人因受蒙蔽,挪用给其2万元,后使用人从事非法活动,并在三个月内偿还了这2万元,此案中因挪用人不知道使用人是用公款进行非法活动,因此,对挪用人只能考虑其行为是否满足超期未还型挪用公款罪的构成条件,而结合此案情,挪用人的行为显然尚不构成犯罪。相应地,他也就无法与使用人一起构成共同犯罪。其次,由于挪用公款罪的主体是特殊主体,对于不具备特殊身份的人是否能够构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年解释第8条规定挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。显然,该解释中的使用人既可以是国家工作人员,也可以非国家工作人员,2、就主观方面要件来说,首先,共同犯罪的成立必须是各共同犯罪人之间具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中,挪用人与使用人之间的共同犯罪故意的认定非常复杂。如果使用人不知道其所使用的款项是挪用人挪占的公款,或者即使使用人知道他所用的款项是挪用人挪占的公款,但在事先他与挪用人之间无共同的挪用公款的故意,则均不能认定为挪用公款罪的共犯。3、就客观方面要件来讲,共同犯罪的成立必须是两个以上的人具有共同犯罪的行为,如果没有共同的犯罪行为,则谈不上共同犯罪的成立。本人认为,只有使用人在主观上与挪用人具有挪用公款罪的共同故意,客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使挪用人挪用公款时,才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这里需要共谋与指使或者参与策划的具体行为共同具备。(二)挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致的处理刑法针对被挪用公款的不同用途,设定了构成挪用公款罪宽严有别的三种条件,所以,当挪用人与使用人共同商议、策划挪用公款,但二者对公款具体用途认识不一致时,如何根据被挪用公款的用途,认定各人成立犯罪所适用的构成要件,则直接影响到罪与非罪和罪责的轻重。有一种观点认为,当二者对公款具体用途认识不一致时,他们的目的、动机存在很大差异,二者的故意内容不同,不能认定为共同犯罪故意。本人认为这种观点是不妥当的。在挪用公款罪中,犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪用,至于公款的使用,则属于犯罪目的,不属于犯罪故意的内容。因此尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识,

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