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刑法论文-试论聚众犯罪的转化犯.doc

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刑法论文-试论聚众犯罪的转化犯.doc

刑法论文试论聚众犯罪的转化犯「摘要」聚众犯罪的转化犯在司法实践中是一个较为疑难的问题,主要原因是没有运用正确的理论加以指导。本文对聚众犯罪转化犯的概念、特征进行了阐释,并从聚众犯罪转化犯的概念、特征出发,对聚众犯罪的转化犯在司法实践中的运用提出了自己的观点,并对司法实践中存在的聚众斗殴罪、聚众打砸抢的转化犯的几种情形进行了阐述,为解决聚众斗殴罪、聚众打砸抢中的首要分子是否按以及如何按转化犯的原则处理的问题,提出了概然性组织这一新概念。「关键词」聚众犯罪,转化犯在聚众犯罪中由于出现了由法律规定的,在一定的条件下转化成为另一种更为严重的犯罪,并应当按后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态,这就是聚众犯罪的转化犯。聚众犯罪的转化犯有聚众斗殴的转化犯。此外,聚众打砸抢是不是存在转化犯的问题则是一个有争议的问题,笔者也将在此一并论述。一、聚众犯罪的转化犯的概念与特征所谓聚众犯罪的转化犯,就是指行为人在聚众犯罪中的实施聚众犯罪时由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形,此时对行为人不再以其所实施的聚众犯罪的罪名处罚,也不按数罪并罚的原则处理,而是以刑法规定的其他条文规定的另一罪名处罚。转化犯概念的提出一般认为是为了解决罪数问题,因此,转化犯的特征问题对于正确理解转化犯有着重大意义,它对于解决审判裁判中的一罪与数罪总是,做到罪刑法定、罪刑相适应有着十分重要的意义。对于转化犯的基本特征,刑法理论界存在不同的观点,第一种观点认为,转化犯具有三个基本特征,即一是法律表现形式的特定性,是指转化犯以特定的法律用语为其识别标志二是转化范围的特定性,是指转化犯必须是由此罪向彼罪的转化,而且是轻罪向重罪的转化三是转化条件的特定性,是指转化犯的成立是以特定的条件为基础的,这个条件就是犯罪构成的具体要件。上述三个特征必须同时具备才能构成转化犯。〔1〕第二种观点则认为转化犯具有三个基本特征,即一是其转化性,认为转化犯的关键词是转化二是其递进性,在存在转化犯的情况下,由本罪向他罪的转化,它们之间存在一种递进关系三是法定性,是指只有在法律明文规定的情况下,才能构成转化犯。〔2〕第三种观点则认为,转化犯有四个基本特征,一是转化犯是罪质的转化,而且一定是轻罪向重罪转化二是转化犯的转化前提是行为人主观故意内容和客观行为方式的变化,或者具有其他法定的转化条件。并且故意内容的转化是其转化的重要前提三是转化犯必须是刑法明文规定的犯罪类型或形态,即它必须具有法定性四是转化犯是行为人基于两个犯罪故意并实施了两种犯罪行为,同时触犯了两个犯罪构成。〔3〕根据刑法理论界对转化犯的特征的理解,我们认为聚众犯罪转化犯成立的必须具备三个方面的条件,一是行为人事先必须实施了刑法分则规定的某种聚众犯罪的构成要件的危害行为。这种行为必须是属于刑法分则规定的构成某种聚众犯罪所需要的危害行为。如果这种行为本身不是刑法分则规定的构成某一种聚众犯罪构成要件的危害行为,当然就不可能从一种聚众犯罪转化为另一种犯罪,也就是说不存在转化的前提或基础。二是前一种聚众犯罪行为必须在一定的条件下才能转化为一种性质更为严重的犯罪。这种转化应当是其性质从轻到重的转化。三是前一聚众犯罪行为转化为性质更为严重的另一种犯罪的条件以及转化为何种犯罪都应当由刑法明文规定。这个条件既可以是发生了某种更为严重的危害后果,也可以是别的构成要件的转化,还可以是危害行为本身发生质的变化。用一个逻辑公式来表示就是A+b=C,在这里,A就是转化前的较轻的聚众犯罪,b就是转化的条件,B就是转化后的重罪。其中A、b、C都必须是刑法明文规定的。二、聚众斗殴罪的转化犯问题中华人民共和国刑法第292条第2款规定聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。一般均认为这是一种转化犯的立法例,是最为典型的聚众犯罪的转化犯。〔4〕聚众斗殴罪是从1979年中华人民共和国刑法规定的流氓罪中分解出来的一个罪名。在中华人民共和国刑法修订前,根据1984年11月2日最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答的规定,行为人如果在流氓犯罪中,携带并使用凶器,已造成重伤、杀人后果的,应与伤害罪、杀人罪并罚。在当时,流氓罪不存在转化的问题,其解决流氓罪的罪数问题是按数罪并罚原则处理的。修订后的中华人民共和国刑法则将在聚众斗殴犯罪中致人重伤、死亡的分别按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,这就是按转化犯处理。在这里,聚众斗殴罪就是转化前性质较轻的罪,致人重伤或者致人死亡就是转化的条件,故意伤害罪或者故意杀人罪就是转化后性质较重的罪,且这种转化是为刑法所明文规定的。因此,中华人民共和国刑法第292条第2款规定的就是我们所说的聚众斗殴罪的转化犯。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照中华人民共和国刑法第234条、第232条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,这在法律上是无疑议的,但是在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果,是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚呢是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚呢对这两个问题,在刑法理论界均未作过深入地讨论。在一般刑法理论著作中,均只是笼统地说聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照中华人民共和国刑法第234条、第232条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是具体到这两个问题时都避而不谈。由于没有正确的理论加以指导,在司法实践中各地作法不一,有时在同一法院作出的判决也不尽相同,这就严重地影响了司法公正,司法实践界迫切需要刑法理论界对此问题作出回答。要解决这两个问题首先就要弄清楚聚众斗殴的参加者在聚众斗殴犯罪中所起的作用。就在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果,是否所有的聚众斗殴的参加者都要以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚的问题而言,答案是否定的,至少在司法实践中绝大多数司法机关对此问题都还是持否定态度的。除首要分子外,如果聚众斗殴的其他积极参加者没有直接致人重伤、死亡的,不能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚,只有直接致人重伤、死亡的直接凶手才能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对于在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果,是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的问题则相对复杂一些,有些地方的人民法院在审判案件时对首要分子不问情形,一律按转化犯处理有些地方的人民法院在审判案件时该按转化犯处理的则又没有按转化犯处理。但是为什么有的要按转化犯处理,有的又不按转化犯处理则说不出个所以然。这涉及到对聚众斗殴的首要分子在聚众斗殴中的具体作用如何认识的问题。如果聚众斗殴的首要分子在参加聚众斗殴时其本身就是直接致人重伤或者死亡的直接凶手,对其当然应当直接适用转化犯的规定,按故意伤害罪或者故意杀人罪处罚,这是不争的观点。但是对于聚众斗殴的首要分子不是直接致人重伤或者死亡的直接凶手,对其是否应当适用转化犯的规定则不能一概而论。我们知道,在聚众犯罪中存在着首要分子,这些首要分子在聚众斗殴中起了组织、策划、指挥作用,这种作用是实际上的组织行为,是组织犯。但是由于我国刑法分则对聚众犯罪都有明文规定,因此,聚众犯罪的首要分子的组织行为就不再是刑法总则上的非实行行为的组织行为,而是属于实行行为了。因此,聚众斗殴的首要分子的组织、策划、指挥行为也就是实行行为了。虽然如此,我们在对聚众斗殴的首要分子的作用进行分析时,还是可以运用组织犯的原理进行分析研究。我们在研究时不能不考虑到聚众斗殴的首要分子组织行为和组织的故意。所谓组织行为,是指在集团性共同犯罪和有组织性共同犯罪中首要分子和组织者、领导者的组织、策划、指挥或者组织、领导行为。在通常情况下,组织行为具有不同于实行行为的特点,它不是由刑法分则一一加以规定,而是由刑法总则加以规定。但是,聚众斗殴首要分子的组织行为,是由刑法分则的条文加以规定的,其本身也就不再是非实行行为的组织行为了,而是实行行为。这种实行行为是不是对聚众斗殴的全部后果负责,负责到什么程度,也应当由刑法分则加以明确规定,在法律没有明确规定的情况下,就要注意分析其组织的故意。聚众犯罪是必要的共同犯罪,众人之间必然要有一种意思的联络,也就是行为人对于其犯罪行为具有同一的认识,对其行为可能造成危害社会的结果持希望的心理状态。这种共同故意是聚众斗殴犯罪行为人承担以及如何承担、承担什么样的刑事责任的主观基础。在聚众斗殴罪中,首要分子的组织的故意固然被刑法分则所规定,但是我们仍然可以将其组织的故意从共同的故意中分离出来进行分析。有学者在分析共同犯罪的故意时提出了共同犯罪故意的认识因素和共同犯罪故意的意志因素的概念,认为共同犯罪故意的认识因素是一种双重认识,它是指共同犯罪人对其本人的行为的社会危害性的认识以及对自己与他人共同实施犯罪的认识,这种认识是对本人的行为的认识与对他人的行为的认识的有机统一。而共同犯罪故意的意志因素是一种双重意志,是指共同犯罪人在认识本人的行为和他人的行为的基础上,对于本人行为和他人行为可能会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度,这种意志是对本人行为可能造成的危害社会的结果持希望或者放任的心理状态与对他行为会造成的危害社会的结果持希望或者放任的心理状态的有机统一。〔5〕没有上述两者的有机统一,就失去了聚众斗殴的首要分子是否对聚众斗殴的其他积极参加者的所作所为负责的基础。在聚众斗殴罪中,存在着一种组织与被组织的关系,即聚众斗殴的首要分子与聚众斗殴的其他积极参加者之间的关系是组织与被组织的关系。所谓聚众斗殴的首要分子的组织的故意就是聚众斗殴的首要分子明知自己的行为是组织、策划、指挥他人进行聚众斗殴并且明知其组织行为可能造成危害社会的结果发生的主观心理状态。一般而言,聚众斗殴的首要分子的组织的故意同样具有双重的心理状态的,一方面在认识因素中,聚众斗殴的首要分子不仅认识到自己的组织行为会使被组织者也即其他积极参加者会产生聚众斗殴的意图并去进行聚众斗殴,而且还认识到被组织者也即其他积极参加者的聚众斗殴的行为将会造成危害社会的后果。另一方面在意志因素中,聚众斗殴的首要分子不仅希望其组织行为引起被组织者也即其他积极参加者的聚众斗殴的意图和聚众斗殴的行为,而且希望被组织者也即其他积极参加者的聚众斗殴的结果的发生。因此,在一般情况下,聚众斗殴的首要分子应当对聚众斗殴的后果负全部责任。但是我们知道,在共同犯罪理论中有一种被称之为实行过限的理论,这种理论的提出就是要解决,在实行过限的情况下,实行过限的行为人对其犯罪行为承担责任,对没有实行过限的其他共同犯罪人应当如何处理的问题。所谓实行过限,也称为共同犯罪中的过剩行为,是指实行犯罪实施了超出共同犯罪故意的行为。在我国刑法并没有对实行过限明文规定。根据我国的刑法理论,处理实行过限的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任,而过限行为超出了共同故意的范围,应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担刑事责任,其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。因此,笔者认为,在聚众斗殴中,聚众犯罪人是共同实行犯,而共同实行犯中没有直接致人重伤或者死亡的行为人当然不能对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。对于聚众斗殴中的首要分子,笔者认为,同样不能当然对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。我们在认定聚众斗殴中直接致人重伤或者死亡的被组织者也即聚众斗殴的其他积极参加者的行为是否是实行过限,必须对首要分子的组织内容进行认真地考察,以确定被组织者也即其他积极参加者是行为是否实行过限。在组织的内容较为明确的情况下,认定直接致人重伤或者死亡的实行者是否实行过限是较为容易的。如甲纠集乙、丙、丁与另一方人进行聚众斗殴,甲明确表示不能持械,并制止了乙、丙带器械,但是在斗殴的过程中,丙在斗殴现场就地捡了一块砖头将对方一参加聚众斗殴的成员头部打破,致其死亡。丙的行为就可以认定为实行过限,对丙就应当以故意杀人罪定罪量刑,对甲、乙、丁及对方的首要分子和其他积极参加者就应当以聚众斗殴罪定罪量刑。同样如果甲在纠集过程中积极准备铁棍、三角刮刀等足以致人重伤或者死亡的器械,即使甲没有到现场,由乙持刀将对方聚众斗殴的某一成员捅死,甲仍然应当与乙共同以故意杀人罪定罪量刑。这些情形在理论上和实践中都比较办,关键是在聚众斗殴的首要分子的组织的故意的内容较为概括的情况下,就使得确定被组织者直接致人重伤或者死亡是否实行过限较为困难,而这恰是这类案件难以处理的原因所在。受到刑法理论上的概然性教唆这一概念的启迪。〔6〕笔者提出概然性组织这一概念,即聚众斗殴的首要分子的组织的故意的内容较为概括的组织。在这种概然性组织的情况下,由于组织的内容不太明确,甚至不明确,只要首要分子进行了组织行为,就要对由于聚众斗殴致人重伤或者死亡的后果负故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。在这里应当注意的是,对于组织的故意不能光看首要分子是否有直接的组织的故意还应当看首要分子有没有间接的组织的故意,特别是当其他积极参加者携带足以致人重伤或者死亡的器械时,虽然其自己未准备或者提供,但是其仍组织他人进行聚众斗殴,在此时,首要分子就应当按聚众斗殴罪的转化犯处理,由其与直接致人重伤或者死亡的实施者承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任或者在直接致人重伤或者死亡的实施者无法查明的情况下,由首要分子直接承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。综上所述,笔者认为对于聚众斗殴罪的转化犯问题在没有明确的司法解释出台之前,应当按以下基本原则处理1.在聚众斗殴中,首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的,对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑2.在聚众斗殴中,首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的,其他积极参加者中也未使用直接致人重伤或者死亡的器械而致人重伤或者死亡的,对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑3.在聚众斗殴中,首要分子组织的故意不明确,参加聚众斗殴时参加者都未携带足以致人重伤或者死亡的器械的,其他积极参加者在聚众斗殴现场临时寻找足以致人重伤或者死亡的器械致人重伤或者死亡的,对直接致人重或者死亡的实施者,按聚众斗殴的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑4.在聚众斗殴中,虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械而其他参加者包括首要分子均不知道,而在聚众斗殴中该携带者直接致人重伤或者死亡的,对直接致人重伤或者死亡的实施者,按聚众斗殴的转化犯处理,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑5.对首要分子组织的故意不明确,但是其明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意组织他人进行聚众斗殴,无论其自己是否直接致人重伤或者死亡,对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理,其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。6.在聚众斗殴中,首要分子组织的故意较为概括,直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定,对首要分子按聚众斗殴的

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