会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

   首页 人人文库网 > 资源分类 > DOC文档下载

刑法论文-试论贪污贿赂罪的几个问题.doc

  • 资源星级:
  • 资源大小:25.75KB   全文页数:16页
  • 资源格式: DOC        下载权限:注册会员/VIP会员
您还没有登陆,请先登录。登陆后即可下载此文档。
  合作网站登录: 微信快捷登录 支付宝快捷登录   QQ登录   微博登录
友情提示
2:本站资源不支持迅雷下载,请使用浏览器直接下载(不支持QQ浏览器)
3:本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰   

刑法论文-试论贪污贿赂罪的几个问题.doc

刑法论文试论贪污贿赂罪的几个问题有观点认为,根据刑法第三百八十五条第二款的规定,经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同,不必具备一般贿赂罪的利用职务上的便利,为他人谋取不正当利益等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。关于公共财产的认定,作者认为,法律规定的公共财产是终极所有权的公共财产。十五大以后,出现了混合型经济,混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离,对此,应从经营方式及法人财产权角度认定公共财产,即有公有资产的混合型经济均庄应全额认定为公共财产。在探讨间接受贿与一般受贿的区别时,有人认为,间接受贿行为人与被其利用为请托人谋取不正当利益的其他国家工作人员第三人之间存在着职务上的制约关系,而作者则认为行为人与第三人不能存在制约关系,如果存在制约关系,实质是行为人自己的职务使然。因此,只有行为人未利用自己的职务之便,而仅利用职务或者地位形成的便利条件,通过第三人职务行为的才是间接受贿。作者由此对利用职务之便与利用职权或者地位形成的便利条件二者之间的区别进行了细致的分析。刑法修改已经一年,但有关方面对贪污贿赂罪中的一些问题颇存争议,影响了对一些案件的正确认定和处理。本文试从理论和实践和结合上,对其中的三个问题作些探讨。一、经济往来中的贿赂罪问题我国刑法第三百八十五条第二款规定国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。第三百八十九条第二款规定在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿沦处。第三百八十七条单位受贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪中,也均有类似的规定。由于这些贿赂罪发生于经济往来中,故为了与一般贿赂罪相区别,姑且称它为经济往来中的贿赂罪,简称经济贿赂罪。经济贿赂罪构成要件与一般贿赂罪是否相同具体地说,经济受贿罪是否必须利用职务上的便利收受型的经济受贿罪是否必须为他人谋取利益经济行贿罪是否必须为谋取不正当利益一种意见认为,刑法与反不正当竞争法对经济贿赂罪均作了有别于一般贿赂罪的规定,它们各有独立的构成要件,经济贿赂只要符合自身的法定要件,即发生于经济往来中给予或收受回扣、手续费违反国家规定收受回扣、手续费归个人所有指经济受贿,即已构成犯罪,而不必以一般贿赂罪的特征来要求。以经济行贿罪为例,认为适用本条款认定行贿罪不以谋取不正当利益为必要条件。不论行为人谋取的利益是否正当,只要具备给被行贿人以数额较大的财物或者违反国家规定给被行赠人以回扣、手续费其中一种行为的,即构成行贿罪。①这种观点叫独立要件说。另一种意见认为,经济贿赂是特定领域、特殊形式的一种贿赂,本身还不具备完整的构成要件,故必须符合贿赂罪的一般要件才构成犯罪。这种观点叫非独立要件说。笔者同意非独立要件说。其理由是1、独立要件说不符合法律含义。根据立法知识,有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性,法律除对一般情况作出一般规定外,还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时,法律需对各自不同的特征加以完整的表述如诈骗罪与各种不同形式的金融诈骗罪、生产销售伪劣产品罪与生产销售各种特定的伪劣产品罪就属此类当专门规定与一般规定在同一条文时,为了法律语言的简洁,往往将某些一般特征省略,而只将其特殊点予以表述。法律对经济贿赂的规定就是后一种情形。有关法条在分别规定受贿、行贿等贿赂犯罪的定义和一般要件后,紧接着以第二款的形式规定经济往来中的贿赂,自然不必将一般要件全部复述一遍。如果孤立地抽取经济贿赂这一款,容易造成独立要件说的误解,但只要对整个条文作互相联系的全面理解,就会得出正确的结论。以三百八十九条行贿罪为例,该条第一款规定了行贿罪的定义,即为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。第二款规定了经济往来中的行贿。第三款规定行贿罪的除外情形,即因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。第三款是对第一、二两款的除外,还是仅对第一款的除外答案显然是前者,即无论是一般行贿还是经济行贿,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,都不构成行贿罪。如果仅是对第一款一般受贿罪的除外,那该款应紧放在第一款之后,而不能放在第二款之后。该除外条款说明,经济行贿与一般行贿一样,都必须以为谋取不正当利益为要件。有人认为,经济贿赂罪是以特殊要件代替一般要件,故只要具备特殊要件即构成犯罪,而不必同时具备乙般要件。笔者认为,法律规定经济往来中收受或给予财物或回扣、手续费必须违反国家规定,是因为在国际贸易中根据国际惯例可以按规定支付或收取一定比例的回扣、手续费规定收受回扣、手续费必须归个人所有才构成犯罪,是因为我国反不正当竞争法允许明示入帐归单位所有的回扣,而仅禁止帐外暗中归个人所有的回扣。因此,作上述规定是为了区别于合法的回扣、手续费,从而使给予或收受回扣、手续费的行为具备了部分犯罪构成要件,而要具备全部构成要件,还必须符合贿赂犯罪的一般要件。故特殊要件并不能代替一般要件。2、独立要件说会造成经济贿赂与一般贿赂处理上的不平衡。经济贿赂发生于经济活动中,一般不直接危害政权。而一般贿赂如官吏腐败、司法腐敷等则发生于政治、行政等活动中,会直接危害政权。因而一般地说,经济贿赂的社会危害性要小于一般贿赂。但如果认为经济贿赂可以不具备贿赂罪的一般要件,例如,经济受贿罪可不以利用职务之便为要件,经济行贿罪可不以为谋取不正当利益为要件,那就意味着对其处理反而比一般贿赂要严,从而出现同样的给予或收受财物行为,在政治等领域不构成犯罪,在经济领域却构成犯罪这种很不公平的现象,这是有悖于法律面前人人平等原则和各种犯罪犯罪形式间定罪和处刑协调平衡原用的。二、公共财产的认定问题我国刑法第九十一条规定,公共财产的范围为国有财产劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。党的十五大报告指出公有制经济不仅包括国有经济和集体经济,还包括棍合所有制经济中的国有成份和集体成份。以上都是从所有制角度对公共财产的界定。然而,在市场经济体制下,为了优化资源配置,包括公共财产在内的各种生产要素冲破了不同所有制的藩篱,进行自由流动和优化组合,从而使很多企业的经济成为多种所有制的混合体。特别是党的十五大后,企业改革进程大大加快,随着改革的到位,国有、集体独资企业将为数不多,更多的将是包含公有资产的混合型经济。这种混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离,出资者享有终极所有权,企业享有法人财产权。这样,执法就遇到了一个难题法律界定公共财产的依据是所有制和终极所有权,而执法者面对的是经营方式和法人财产权。如何从混合型经济中正确认定公共财产第一种意见认为,根据刑法规定,公共财产必须以终极所有权为标准,在混合型经济中必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。第二种意见认为,根据十五大关于股份铡关键看控股权掌握在谁手中,国家和集体控股,具有明显的公有性的指示,国有、集体控股企业的财产,应全颧认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定。第三种童见认为,只要有公有资本的混合塑经济,就应全额认定为公共财产。笔者认为,法律规定的是有终极所有权的公共财产,但在经营方式多样化的形势下,执法者必须敢于面对实际,从经营方式和法人财产权角度认定公共财产,即有公有资产的混合型经济应全额认定为公共财产。1、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产是保护公共财产的需要。法人财产权仅是现代企业制度的基础,它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力,而财产的所有者则仅享有终极所有权,并据此享有收益权。在有公有资事投入的情况下,法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说,法人财产权的权能要比终极所有权大得多,公共财产一旦投入企业,其命运如何是保值增值,还是亏损灭失,完全取决于法人财产权的行使。因此,建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律,必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护,当法人财产被贪污、侵占或挪用时,应全额认定为公共财产,从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑,并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要,也是保护国有、集体企业改革成果的需要。2、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有一定的法律政策依据。早在企业改革开始不久的1985年,两高就从经营方式角度,对集体经济作出适应改革新形势的解释,指出生产资料、资金全部或基本上为集体经济组织所有,交由个人或若干人负责经营的,应视为集体经济组织的经营层次,对其中的管理人员利用职务侵占财物的,应以贪污论处。1989年两高关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答,在解释贪污罪主体的其他经手、管理公共财物人员时,将全民所有制、集体所有制企业的承包经营者,以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业经手、管理财物的人员,中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员均包括其中。虽然,这里解释的是贪污罪的主体,但也隐含对公共财产作扩大解释之意,司法机关据此认定贪污罪时,其犯罪数额一般也不剔除非公有部分。同理,刑法将国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以下简称委派人员规定为国家工作人员,也有臆含对公共财产作扩大解释之意。特别值得注意的是,刑法第二百七十一条第二款、二百七十二条第二款规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的指侵占单位财物、挪用单位资金行为,依照本法第三百八十二条、第三百八十四条的规定指贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。对此,有的同志认为,既然以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚.就必须符合犯罪对象系公共财产的构成要件,对不属于公共财产的部分应从犯罪数额中剔除也有的同志认为,这一规定说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产。本人认为,这一规定并不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象必须是从所有制角度界定的公共财产,也不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产,而是说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。3、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有利于解决适用法律难的问题。对混合型财产,如固守从终极所有权角度认定公共财产,会使适用法律遇到困难。例如,当国家工作人员利用职务侵犯了混合型财产时,对真正属于公共财产的部分以贪污罪或挪用公款罪论处,对非公共财产部分则只能以职务侵占罪或挪用资金罪论处,从而出现将一人一行为分割为两个罪的怪事。同时,如按此办法,对混合型经济的企业多级投资参股的,公共财产就更难认定,例如某企业国有股占30%,该企业又将资产投入第二个企业,投入额占第二个企业资产的40%第二个企业又将资产投向第三个企业,等等。如按终极所有权作为认定公共财产的标准,那办案时首先要对企业的各种资产寻根查源,直至源头,以搞清公共财产的数额,这是件很不容易的事同时,这样计算,第二、第三企业的公共财产将十分有限,从而使适用贪污罪、挪用公款罪遇到很大困难。其实,无论公共财产在企业中占多大份额,也无论资产中有几种所有制成份,企业财产都是一个完整的不可分割的整体委派人员所管理的是整个企业的全部资产,而非委派单位所参股的那部分公共财产,因此,对他所骨理的资产全额认定为公共财产,是符合法人财产权理论和财产管理的实际酌。最后需要指出的是,从经营方式和法人财产权角度认定公共财产,仅是对有公有财产的混合型资产的一种椎定,其目的仅仅是为了解决以公共财产为要件的贪污罪、挪用公款罪的适用问题。因此,它与刑法关于公共财产的规定和党的十五大有关精神并不,矛盾,而恰恰是为了从实际出发贯彻好刑法和十五大精神。三、间接受贿利用职权或者地位形成的便利条件的理解问题刑法第三百八十八条规定国家工作人员利用。本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职夯上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。如何理解上述规定中的利用职权或者地位形成的便利条件第一种意见认为,是利用行为人与被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系的便利条件,这种制约关系具体可分为两类,一是纵向的制约关系,即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系二是横向的制约关系,即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系。②③第二种意见认为,是利用本人职权或地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系的便利。第三种意见认为,间接受贿与一般受贿的区别之一,是间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员间不存在职务上的制约关系,而一般受贿则存在职务上的制约关系。④笔者认为,上述第一、二种观点以下简称制约关系说值得商榷,第三种观点比较合乎法律规定。首先,从刑法规定间接受贿的初衷来看。刑法除了第三百八十五条规定了一般受贿外,之所以又以第三百八十八条专条规定间接受贿这种受贿罪的特殊形式,是因为现实生活中存在一般受贿的条文尚难以涵盖,而又必须以刑法调整的情况,从而解决法无明文的问题。因此,凡符合一般受贿要件能适用一般受贿条文的,就应适用一般受贿条文,而不能相反。行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件,无论该制约关系是纵向的还是横向的,在刑法未规定间接受贿前,包括1989年两高关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定,若干问题的解答将间接受贿解释为受贿罪的特殊形式前,一直都是按受贿罪处理的,并不存在争议,故它并非法无明文,也不属于一般受贿条文难以涵盖而必须新设专条的问题。因此,制约关系说是不符合刑法规定间接受贿的初衷的其次,从制约关系的实质来看。在行为人与被利用的国家工作人员以下简称第三人职务间存在制约关系的情况下,第三人利用职务之便为请托人谋取利益,其动力之源在于行为人的职务一方面,是行为人的职务支配、推动其利用职务为请托人谋取利益另一方面,如果第三人不按行为人的要求去做,行为人就有可能利用职务给他带来不利的后果。也就是说,第三人的职务行为是行为人的职务所使然,因而归根结底是基于行为人的职务。因此,它应当也只能属于一般受贿,而不属于间接受贿。再次,从间接受贿的构成要件来看。单位受贿作为受贿罪的特殊形式,具有不同于一般受贿的特征。间接受贿与一般受贿的关系,不同于第一论题中经济贿赂与一般贿赂的关系,经济贿赂不具备独立而完整的犯罪构成,与一般贿赂是属种关系,而间接受贿则在一般受贿的第一个要件上都有自己相对应的要件,具有独立而完整的犯罪构成除职务方面

注意事项

本文(刑法论文-试论贪污贿赂罪的几个问题.doc)为本站会员(21ask)主动上传,人人文库网仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知人人文库网([email protected]),我们立即给予删除!

温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。

copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5