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刑法论文-试论非法行医罪的主体.doc

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刑法论文-试论非法行医罪的主体.doc

刑法论文试论非法行医罪的主体【摘要】本文结合最新的卫生行政法规,对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析,认为本罪主体是特殊主体,凡未取得医生执业资格的人,都可能成为本罪主体。【关键词】非法行医特殊主体一、本罪是一般主体根据刑法第336条第1款的规定,非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。那么,本罪是一般主体还是特殊主体有的认为是特殊主体,即未取得医生执业资格的人;而有的认为是一般主体,即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人,只要他没有合法取得行医资格,就可以成为本罪主体。笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。理由刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体,称为一般主体;刑法规定以特殊身份为要件的主体,称为特殊主体。对大多数犯罪而言,其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。但对某些犯罪来说,其犯罪主体除须具备上述基本要件以外,特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况,”换言之,法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素,是刑法中的身份。刑法上的身份,至少有积极身份与消极身份之分。积极身份是指行为人由于某种身份的存在,而使其行为成为刑法中所规定的犯罪,或者成为从重与从轻处罚的事由。这是身份对定罪量刑的积极影响。消极身份是指行为人由于某种身份的存在,而使其责任得以免除,这是身份对定罪量刑的消极影响。刑法规定消极的身份犯,是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。就本罪而言,刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。未取得医生执业资格显然是消极的身份,即欠缺一定的身份。所以,笔者认为本罪的主体是特殊主体。二、“未取得医生执业资格”的含义要弄清“未取得医生执业资格”的含义,关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。对此,中华人民共和国执业医师法并没有作解释性规定,目前也尚缺乏相应的司法解释。理论界主要有以下几种观点。第一种观点认为,从立法本意上讲,“医生执业资格”就是“执业医师资格”,只不过是表述不同而已,目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术,从而保护人民群众的身体健康。第二种观点认为,“医生执业资格”显然并不等同于“医生资格”或“执业医师资格”,而是“医师资格”与“执业资格”的统一,即只有同时具有医师资格和取得执业证书,才属于取得了“医生执业资格”。第三种观点认为,必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的医疗机构执业许可证,才是具有“医生执业资格”。除此之外,仅有医生执业证书或被终止医疗机构执业许可证或者被医疗机构开除、吊销医生执业证书,以及没有任何证明行医的人都应属于非法行医。笔者赞同第二种观点,即“医生执业资格”是“医师资格”考试取得和“执业资格”注册取得的统一,缺一不可。理由非法行医罪是行政犯,这就决定了我们在考虑本罪犯罪构成时必须以相关行政法规为依据。我国执业医师法第8条规定国家实行医师资格考试制度。第12条规定医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或执业助理医师资格。第13条规定国家实行医师执业注册制度。第14条规定医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。可见,只有通过了医师资格考试,取得医师资格,并且经医师注册取得执业证书后,才具备医生执业资格,方可从事医师执业活动。另外,执业医师法实施前,已经取得相应医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,要想取得相应的医师资格,虽然可以不参加医师资格考试,但是必须由所在机构提出申报,经过县级以上人民政府卫生行政部门认定,才能取得相应的医师资格。三、几个特殊问题(一)“三超执业之争”对于已经取得医生执业资格的医生,超越执业地点、执业类别和执业范围(三超)执业时,能否构成非法行医罪,也存在争论。对这一问题,目前我国刑法学界存在肯定说、否定说、折衷说三种主张。肯定说认为,“三超执业行为构成非法行医罪;否定说认为,这种情况中的行为不构成非法行医罪;折衷说认为,对这一问题应具体分析医师仇超越注册的执业地点从事医疗业务的,不构成非法行医罪;医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的,原则上可以成为非法行医罪的主体,但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外。笔者持折衷说观点。理由首先,超越执业地点进行执业的医生,虽违反了有关的行政法律,但其执业资格并无瑕疵,其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失,行政处罚足以规制,不宜以犯罪论处。其次,对于医生跨执业类别和执业范围执业,根据我国关于医师执业注册中执业范围的暂行规定第2条规定“医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据医师不得从事执业注册范围以外其它专业的执业活动。”据此,我国在医师执业类别、范围上是严格限制的,非依法定程序不得变更。所以这样规定,是因为医生在申请注册时,是以其通过的考试类别为依据的,行为人通过A类考试并取得A类执业资格,并不能说明他也拥有B类知识与技能。超类别和范围执业,一方面损害国家的医疗管理秩序;另一方面也会因医师的资格瑕疵(无异于未取得医生执业资格)而严重危及广大患者的生命与健康。总之,该行为具有严重的社会危害性,构成非法行医罪。(二)实习生能否成为本罪主体根据卫科教发〔2008〕45号医学教育临床实践管理暂行规定的相关规定,医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动,不承担医疗事故或医疗纠纷责任。医学生和试用期医学毕业生未经临床带教教师或指导医师同意,擅自开展临床诊疗活动的,承担相应的责任。即医学生和试用期医学毕业生擅自开展临床诊疗活动的,可以成为本罪主体。(三)乡村医生能否成为本罪主体根据乡村医生从业管理条例相关规定,乡村医生可以成为本罪的主体,只有在同时具备以下要件时才能阻却成立本罪1取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书;2经县级人民政府卫生行政主管部门注册;3执业地点在村医疗卫生机构。(四)单位能否成为本罪主体单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益,经单位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会,依法应受刑罚处罚的行为。根据我国刑法第30条、第31条的规定,只有法律明文规定的,才能构成单位犯罪。因此,在现行刑法中,没有单位成立非法行医罪的余地。但是,基于单位非法行医的大量存在,以及其比自然人非法行医更大的社会危害性,将单位非法行医犯罪化实属必要。五台港澳医师能否成为本罪主体根据台湾地区医师在大陆短期行医管理规定及香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定2009年3月1日起施行的规定,台港澳医师经过履行相关手续即可在大陆行医,主要包括和大陆合法医疗机构签订聘用合同、申请大陆执业注册。否则,可以成为本罪主体。参考文献1陈明华刑法学中国政法大学出版社,19996952李希慧妨害社会管理秩序罪新论武汉大学出版社,20014823赵秉志犯罪主体论中国人民大学出版社,19892694马克昌犯罪通论武汉大学出版社,20015795最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编刑事审判参考(第1集)法律出版社,2004516张明楷“试论非法行医罪”单长宗,梁华仁,张军等新刑法研究与适用人民法院出版社,20006776787王作富刑法分则实务研究中国方正出版社,200315018余成刚论非法行医罪单长宗等刑事法判解北京法律出版社,2000679张明楷非法行医罪研究陈兴良刑事法判解北京法律出版社,20005610王越,蒲川论非法行医罪的主体兼评刑法336条第1款医学教育探索,2006,5(2)35

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