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刑法论文-该当论及其在刑罚裁量中的适用.doc

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刑法论文-该当论及其在刑罚裁量中的适用.doc

刑法论文-该当论及其在刑罚裁量中的适用[内容摘要]:20世纪70年代美国学者安德鲁·冯·赫希所倡导的该当论从其本质上体现为报应论的,从理论体系上来看,其所主张的报应其实就是道义报应。它继承了报应论对人的自由意志予以尊重的态度,主张刑罚的严厉性与犯罪的严重性相均衡以实现法律的正义。在具体的刑罚裁量中,该当论以已然之罪作为量刑的根据,这使其区别于功利论将未然之罪作为量刑依据的观点。同时,罪刑相当也是该当论量刑时所坚持的原则。虽然该当论在各国立法中未得到确认,但其在刑罚裁量中却具有重要意义。对它的研究尤其是对量刑格的认识和理解有助于量刑的准确适当和刑事审判的公正。[关键词]:该当论报应论量刑已然之罪罪刑相当“刑罚,是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯,由人民法院根据刑事立法,对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施”。[1]作为实现刑事责任的主要方式,刑罚的适用往往抱有一定的目的,以期实现特定的法律秩序,而刑罚的目的又关涉到刑罚适用的正当性。在一定程度上说,刑罚的目的本身就反映了立法者和国民对其的一种需要。刑罚本身就是一种对人的权益的侵害,但立法者为什么要予以明确规定,这种对人的权益的侵害为什么是必要的,其正当性又在哪里?对于这些问题,长期以来就存在着争论,刑法理论上存在着报应论和功利论两大阵营,其中功利论又可以根据刑罚所针对的对象的不同而分为一般预防论和特殊预防论。而该当论(又称该当报应论)则为美国学者安德鲁·冯·赫希等在二十世纪七十年代所倡导。一、该当论的基本体系在报应刑论者看来,刑罚的正当化根据在于,为了实现“恶有恶报,善有善报”这一古老的正义观念,就应当基于报应的原理对犯罪施以痛苦的刑罚进行报应,即把刑罚理解为是对犯罪的报应。作为报应论的一种,该当论在其逻辑结构上体现为如下的基本体系,“其一,谴责错误行为是一种普通的道德标准;其二,犯罪是一种错误行为,应该受到谴责,因而具有应受谴责性;其三,刑罚作为对犯罪这样一种错误行为的反应,必须具有谴责性;其四,不同的犯罪因严重性的不同而在应受谴责性的强度上互不相同;其五,作为谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性的不同而谴责性不同;其六,按照公正的要求,对错误的谴责程度应该与错误的应受谴责性相当;其七,因此,作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象犯罪的严重性相当”。[2]从整个体系结构看来,一个非常重要的前提就

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