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刑法论文-调解与法制:悖而不离的现象分析.doc

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刑法论文-调解与法制:悖而不离的现象分析.doc

刑法论文-调解与法制:悖而不离的现象分析【内容提要】调解与法制分别与“自下而上的正义”和“自上而下的正义”相对应,在理论与制度设计上必然呈悖反现象。然而,二者均以“正义”为终极目标,因而在“和而不同”之中又表现出融通的迹象,即调解的法制化与法制化中的优先调解。现代社会中调解与法制的关系,是以各守其度为前提的,既不能一味强调差异,也不能一味强调同一,正所谓“悖而不离”。【关键词】调解/法制/正义/法制化/优先调解通常认为,调解是这样一种制度:经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式。在这点上,其显然与法制①的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化,强调“依法办事”的原则。从“依法办事”的角度,法制与法治(ruleoflaw)的含义又是重合的,但是法治除此之外还有更多的内涵。②正是由于人们对“法治”内涵的争议颇多,难以达成一致,因而本文采用意义相对单纯的“法制”一词。单从制度内涵上看,调解与法制是背道而驰的,然而在对中国调解现状进行一番考察后,我们会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。一、调解与法制的悖论(一)“自下而上的正义”与“自上而下的正义”之争如果说调解和法制的终极目标都是实现正义,那么二者的路径是截然相反的。调解表现为“自下而上的正义(JusticeFromBelow)”,法制则表现为“自上而下的正义(JusticeFromAbove)”。美国学者Hyman和Love将依法而治的制度(rule-governedsystems),如法律制度(legalsystem)或冤情仲裁程序(grievancearbitrationprocess),归结为“自上而下的正义”。其制度特征是,“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。确保这一过程的正义性的基础是:规则,不论其内容是什么,应当适用于所有的情况和每一个违反规则的人。而“自下而上的正义”指的是,纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果,而不管该结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产“自下而上的正义”的典型制度。在调解中,影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经验的。当事人自由运用他们所希望的标准,不受立法

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