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刑法论文-调解与法制:悖而不离的现象分析.doc

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刑法论文-调解与法制:悖而不离的现象分析.doc

刑法论文调解与法制悖而不离的现象分析【内容提要】调解与法制分别与自下而上的正义和自上而下的正义相对应,在理论与制度设计上必然呈悖反现象。然而,二者均以正义为终极目标,因而在和而不同之中又表现出融通的迹象,即调解的法制化与法制化中的优先调解。现代社会中调解与法制的关系,是以各守其度为前提的,既不能一味强调差异,也不能一味强调同一,正所谓悖而不离。【关键词】调解/法制/正义/法制化/优先调解通常认为,调解是这样一种制度经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式。在这点上,其显然与法制①的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化,强调依法办事的原则。从依法办事的角度,法制与法治(ruleoflaw)的含义又是重合的,但是法治除此之外还有更多的内涵。②正是由于人们对法治内涵的争议颇多,难以达成一致,因而本文采用意义相对单纯的法制一词。单从制度内涵上看,调解与法制是背道而驰的,然而在对中国调解现状进行一番考察后,我们会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。一、调解与法制的悖论(一)自下而上的正义与自上而下的正义之争如果说调解和法制的终极目标都是实现正义,那么二者的路径是截然相反的。调解表现为自下而上的正义(JusticeFromBelow),法制则表现为自上而下的正义(JusticeFromAbove)。美国学者Hyman和Love将依法而治的制度(rulegovernedsystems),如法律制度(legalsystem)或冤情仲裁程序(grievancearbitrationprocess),归结为自上而下的正义。其制度特征是,裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断。确保这一过程的正义性的基础是规则,不论其内容是什么,应当适用于所有的情况和每一个违反规则的人。而自下而上的正义指的是,纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果,而不管该结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产自下而上的正义的典型制度。在调解中,影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经验的。当事人自由运用他们所希望的标准,不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。③在实现正义的两种路径之间一直存在激烈的争论。从某种程度上讲,自下而上的正义是基于对自上而下的正义的不信赖而提出的。有学者对自上而下的正义的缺陷做了如下归纳④第一,有些制定法是明显不正义的,因为它们否定了人们享受自由生活的平等机会。第二,有些制定法表面上是正义的,但在适用过程中可能产生不正义的结果。比如人们自身没有能力实现法定权利,国家又没有提供充分的实现法定权利的途径和机会,或者遭遇执法者的不公平对待。由此得出的结论是如果人们遭受不法行为侵害却不能在法庭上表达他们的主张,那么即使表面上是公正的法律也无助于提升正义。第三,规则统治下的过程即使避免了上述缺陷,仍存在着制度上的局限性,即法律不可能将人们所遭受到的所有损害都明定为合法诉因,总存在法律无力阻止的不正义行为,亦即法律有其不入之地。自上而下的正义的维护者则表达了他们坚定的立场,提出了确凿有力的论据。第一,尽管符合法律与符合正义并不是同义的,但是法律仍旧更多地记载了关于正义的信念。也就是说,法律能够纠正不正义正如其造就不正义一样。美国学者费斯(Fiss)对ADR的著名的攻击性观点正是如此。这方面的事例非常充分法律禁止歧视是值得赞美的社会进步的标志,法律禁止谋杀和伤害符合我们的信条,即一个人不应该只是因为别人有着更强壮的身体或者施加胁迫,而受到丧失物质财富和身体健康的伤害。制定法,比如最低工资法或者劳动安全与健康法,虽然在细节上存在较大争议,但仍反映了降低个体间在经济和社会的不公平方面的正义原则。针对自上而下的正义的批判,一个强有力的回应就是,如果当事人达成的协议不符合法律的要求和法律所倡导的习惯做法,那么在这种情况下支持当事人的合意就是支持(道义上)不正义的和解协议。第二,法律制度不会认可所有的损害为法律意义上的损害。尽管对法律制度有所批评,我们还是有值得庆幸的方面。虽然法律制度是稳定的市民社会的核心特征,但法律制度并不是自由社会中的唯一有价值的制度。一个具体的损害应否被法律所禁止是存在争论的,这包括对政府应否过多干预市民生活的分析。市民可能会真诚地反对这样的做法,如控制所有青少年的饮食以避免其成为肥胖儿。另外,分析政府行为的功效也是非常重要的。在一个民主社会里谈论是否规制一个具体行为或者在规制某种行为上的行政无能有着重要的意义。人们希望拥有一套既高效又少干预的法律制度,按照这一信念,我们应当称赞而不是哀叹许多损害不可能通过法律获得救济的现实。⑤面对自上而下的正义的缺陷,自下而上的正义的异军突起起到了补台的作用,但应看到的是,其存在的价值并非只在于补台。对于自下而上的正义的研究在世界各国已经蔚然成风,当事人的主体性、交涉和议论的过程以及合意,成为司法体制改革中广受关注的焦点。日本学者棚濑孝雄在纠纷与审判的法社会学中的研究成果,就从某种程度上证明了自下而上的正义在审判过程中的重要性与现实性。棚濑孝雄教授通过过程分析方法对现实中的审判进行分析后,得出以下三个作为认识审判的基本观点的普遍命题一是否定严格区别决定程序和合意程序二是否定把审判过程视为只有法官与诉讼当事人的封闭的审理空间的看法三是判定性解决的相对化。⑥这说明,审判作为典型的自上而下的正义,也开始汲取自下而上的正义的合理因素。相对于法律程序的局限性,自下而上的正义能够使个体参与决策过程,践行当事人的权利,起草反映当事人自治的解决方案这种程序的参加人可以不接受那些不当分配权利与义务的和解条款以当事人的合意作为正义的测量标准,而不是坚持依独立的法律规范来提高调解结果与公正的法律判断相一致的概率。然而,自下而上的正义同样有着容易招致批判的弱点。其中美国的费斯教授对和解制度的批判性观点最具代表性。费斯教授认为,和解存在着很多问题,因为和解通常是基于力量不平衡而导致的强迫同意,在和解中经常缺乏可信的同意,通过和解而实现的正义是有限的,并且通常无法获得正义。另外,费斯教授指出,很多案件都要求司法介入种族隔离学校、反托拉斯和产业重组,甚至包括监护判令的离婚案件等。和解阻碍了有活力的判决的执行,特别是阻止了法院对那些会因私人纠纷的解决而使其权利受到影响的非当事人实行保护的功能。最后,费斯教授认为,法院的价值在于树立法治,这超出了非法律解决的利益。裁判的角色是一个用以明确在我们的法律和宪法中所包含的公共价值的论坛,民事诉讼的解决强化了公共价值。关于和解,他这样写道准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。⑦从费斯教授的观点中我们可以清楚地看到调解在实现实质正义和形式正义方面的某些先天不足,但调解所具有的天然优势如交涉性合意的价值也完全被其忽略了。由此,费斯教授的观点招致了ADR倡导者们猛烈的反驳。首先,他们认为费斯教授不切实际地过高估计了法院和法官对于权力不平等的保护能力,斥责费斯把公平等同于法律。他们认为,公正并不总是人们从政府所获得的东西,法院不是仅有的或最重要的分配正义的地方。⑧其次,他们对于纠纷解决提出了破损电话(brokentelephone)的理论,提示人们纠纷是简单的沟通失败,不同于对抗式制度,ADR能够以专家促成人的形式修理破损的沟通渠道,⑨因而ADR会导向纠纷的解决,而传统的诉讼只会导致人们主张权利,并不必然导致纠纷的解决。再次,他们认为ADR能够引入更好的解决方案。通过避免非输即赢的诉讼游戏,ADR能够获得不受制于法律规则和救济的创新解决方案。另外,客户的直接介入使得因律师自身利益而产生的问题得以最小化,解决方案是在远离律师的动机和日程中达成的。很系统的ADR能够避免由炫目的技巧和传统和解谈判的虚张声势而造成的失真。经过适当设计的ADR将使他们更能够基于案件实体而获得解决方案,而非基于程序技巧或战术获得和解。最后,他们认为ADR会使当事人更好地履行他们自己确定的解决方案。针锋相对的争执,使我们对两种不同的正义有了全境式认识。笔者认为,用下面的观点作为总结应当不会太失公允如果目的是保护法定权利或提高效率,那么调解可能是一个很差的程序,但如果目的是保护正义,那么调解则可能是最有希望的运载工具。⑩(二)调解与法制纯化抑或融通调解作为一种自下而上的正义,其形成的是一种缺乏规范、带有很大任意性的自律秩序。在当事人地位平等、表达自由和完全自愿的状况下,调解可以成为一种非常具有民主色彩和实效的纠纷处理方式。其灵活自由的方式更有利于实现个别、具体和实质的正义。但是,如果当事人力量不均衡,或者沟通渠道不畅,则不仅不能实现实质正义,还可能走向一方压服另一方的私力救济。此外如果调解人过于积极地动员自己所拥有的社会手段,如行政上的身份和权力、舆论控制机制等,那么通过说服这一范畴的媒介作用,也可能使调解带上专制恣意的色彩。虽然调解的规范化可以从实体法和程序法两方面弥补这一缺陷,但却同时有可能损害当事人自律这一调解的根本特性。季卫东教授称之为法制与调解的悖论。他认为,在法制化进程中,应当对调解和审判进行制度上的区分一是法院内的调解应该单独程序化,而不要和法官的审判程序混在一起二是人民调解的制度化应该排斥行政和审判程序,侧重于保护当事人的自主性,以维持自发秩序的作用,避免全面法制化的僵化。11调解与审判各自制度上的纯化,一直是学者追求的理想。12然而现实总是事与愿违,调解的法制化与审判(法制)中优先调解的悖论,是实践中一直未能彻底化解的难题。或许,这一悖论的存在正昭示了现实生活的一种真切需要有规范的调解和有自由的审判。因此,笔者认为,问题的出路不仅在于调解与法制的各自纯化(一定程度的纯化当然必要),但更重要的是调解与法制的协同与互补。其实,这一趋势已经受到理论界的关注。例如,日本学者井上治典就持审判与ADR共存共荣的观点,认为审判程序必须从一直以来审判的固定形象中自我解放出来,该吸收ADR优点的地方吸收优点,把审判程序变成一个易懂易使用的程序。同时,ADR最好也能更加发扬自己的优点,学习特别是审判特长的有序、公正的程序的理念,努力克服自己的缺点。他还认为,在严格区别审判和ADR的分立思想中,审判和ADR都是细长的,不能期望丰富的发展。另外,井上教授虽然主张审判的ADR化和ADR在程序方面的充实化,但也承认从它们各自的制度结构层面或在各种现实条件下,还存在制约和限制,例如,在调停性、斡旋性程序中,一般性涉及的证据调查很难进行在审判程序中,很难贯彻当事人自律性的自我改变过程,对于特殊专业领域的纠纷,与ADR的专业机能相比也有差距。13在这方面,棚濑孝雄教授则走得更远,其在意思自治的审判模式一文中提出了更为激进的裁定模型,即在法制适用的逻辑中,利用解释的幅度使辩论过程更加充实,通过进一步强调由当事人自己的选择、决定作为解决纠纷根据的规范使他们之间水平的相互作用上升到对论的高度,就达到了构成裁定模式的最后阶段。弱化法律适用的制约,在让当事者进行更加自由的讨论的同时,必要的情况下法官应立足于对论所达成的了解作出判决,就完成了这一审判模式所包含的过程。14裁定模型与传统的审判模式的区别在于,判决所依据的不是既存的法律规范而是经过自由的讨论在当事人之间逐渐形成的辩论规范。二、调解的法制化(一)调解在法制社会中的生存环境与发展契机调解作为一种重要的纠纷解决机制,发端于混沌未开的初民社会,绵延至高度文明的现代社会,其生存环境的变迁可谓沧海桑田。如果从社会的法制化程度之视角观察调解,那么在法制化程度较低的社会中,调解的环境条件表现为第一,纠纷受到当事人周围的第三人构成的社会环境的影响。当事人的亲族、友人、知己、同僚等构成的社会环境是当事人的建议人和援助人,他们影响着纠纷的发展,可以称为纠纷过程影响团体的作用。第二,社会内在的纠纷处理结构。人们重要的所属集团是地域社会。地域社会在一定程度上能够控制纠纷的发生和发展,当外在的正式的处理结构(主要是法律处理)不发达时,多以非正式的处理结构将纠纷处理在社会内部。纠纷处理的依据是该社会内部的习惯性规范。随着社会秩序的法制化,社会构造发生了以下三个层面的变化第一,熟人组成的地域集团渐渐被陌生人社会取代,当事人周围的第三人参与集团内部纠纷解决的条件丧失。第二,随着技术的发展和生活模式的改变,作为行为指针、争议处理标准的习惯性规范丧失了其之有效性,人们不得不转而寻求人为的明示性法规范标准。第三,将纠纷行为控制在一定范围内,以中介人身份参与到当事人中间进行交涉和指导,随着扮演调解人角色的、德高望重的人逐渐减少,人们不得不转而依靠法律专业能力。15然而,社会秩序的法制化并没有冲破旧的法体系而形成新的法秩序。也就是说,不是对法体系自身的改造,而是不断拓展法体系的势力范围,是对自发秩序的蚕食和挑战,是剥开地域集团的保护膜,将其直接暴露于外界,使之更加紧密地依存于法体系设定的人为秩序。16法制化要求以法律处理所有的纠纷,法体系则影响着所有纠纷处理。17日本学者六本佳平认为,法体系是一种构造,是按照对全社会具有约束力的法规范作出最终判定,通过强制实现,以便解决社会中产生的诸多纠纷的构造。为了发挥其功能,法体系设立了以审判为主的正式纠纷处理机制与在现代扮演重要角色的非正式处理机制。18按照六本佳平的观点,调解作为一种非正式处理机制与审判一样,服务于法体系的功能发挥。也就是说,调解是顺应法制社会要求,为法制社会服务的机制之一。应当说,这种界定具有相当的合理性。而且,西方国家的发展历程也从实践层面为这一观点提供了例证。近代以来,西方国家的法制化进程加快,至今基本形成了法治化的社会控制模式,正义观念与规则意识深入人心。于20世纪60年代发端于美国随后即席卷全球的ADR运动,虽以反法治的外观示人,实际上却以强大的法治为后盾。可以说,ADR运动在西方国家的蓬勃发展,很大程度上受益于丰富的法治理念、完备的制度与基础设施以及充足的人力资源。法治化在为ADR机制提供良性发展的环境条件的同时,也以冰冷的现实告诫人们,试图游离于法治化语境之外,构建自足的调解运行机制的设想,是难以取得成功的。美国旧金山社区委员会(SanFranciscoCommunityBoard,SFCB)的调解实践就是明证。SFCB是美国社区调解组织的代表,其所坚持的把利益或权利问题(problemsofinterestorright)转换为情感和关系问题(issuesoffeelingsandrelationships)的理念对美国社区的ADR实践具有重大的影响。然而,遗憾的是,SFCB的运作并不成功,甚至事与愿违。19(二)调解法制化的内在视角调解的法制化,除了法制社会的外在要求之外,也是出于化解调解自身不可调和的矛盾的内在需要。调解的非正式性孕育着双重危险性,首先,在非正式调解中,很难找到禁止突破规则的根据和理由,因而力量对比关系和外部权威能起到很大的作用。可以充分想象得到,在社会分化和组织化程度较高的情况下,国家以调解为杠杆,强化社会控制,以增强权力的效用。在这个意义上,也可以理解所谓日本的官僚的非正式主义(bureaucraticinformalism)。但如果发展到极端,就会滋生官员恣意妄为和行政腐败的弊端。其次,个别合意的形成中如果含有非法的选择,就会开辟法律与传统价值和现实状况相妥协的道路。因此,一旦改革丧失了向心力,就容易使旧习复活。20为避免调解过度的自由散漫引发的失控局面,有必要对调解进行适度规范。调解的法制化是顺应其内在与外在要求的结果,但促使调解法制化的契机却是调解性质的转变,它使调解的法制化由必要演变为可能。当代法治社会中的调

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