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刑法论文-谈逮捕及适用.doc

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刑法论文-谈逮捕及适用.doc

刑法论文谈逮捕及适用逮捕作为刑事诉讼中最严厉的强制措施,作为维护社会统治秩序的国家权利的重要组成部分,一个时期以来,人们对它的认识不断深化和扩展。把逮捕不仅作为打击犯罪、保障刑事诉讼顺利进行的重要措施,而且还把它作为预防犯罪,保障人权,保障当事人合法权益的重要手段之一。因此,正确理解法律关于逮捕的规定,依法适用逮捕措施,全面实现法律规定的逮捕措施的目的,就成了刑事执法过程中一个不可忽视的问题。一、逮捕的目的及其作用关于逮捕的目的,是为了“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序”。其根本目的是维护统治秩序的需要。逮捕的直接目的则是保证刑法的实施,实现国家的刑罚权和保障人权。但是对于逮捕的作用,则表现出了不同的观点。有人主张把逮捕的作用分为直接作用和间接作用。直接作用是保障刑事诉讼的顺利进行,间接作用则表现为一是实际的惩罚作用;二是逮捕对社会的影响作用;三是对罪犯的震慑和分化作用。与上述观点相反,也有人认为,逮捕在刑事诉讼中的作用只有一个,即保证侦查和审判工作的顺利进行。①上述观点均有可商榷之处。首先,逮捕不具有征罚性。第一,逮捕的惩罚性或者先予惩罚性违背了逮捕的目的。第二,逮捕的惩罚性违背了刑事诉讼的基本原则。刑事诉讼法第12条明确规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。更不能对被告人处以刑罚的,也不能先期执行。第三,逮捕属于程序的范畴,刑罚属于实体范畴,二者所适用的法律,适用的条件,决定的机关以及程序都有严格区别。第四,逮捕后的羁押期限虽然可以折抵刑期,也只能在其被法院判处刑罚后才能进行。其次,逮捕的作用并不仅仅是保证侦查和审判工作的顺利进行。还在保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人人权方面发挥着重要作用。通过逮捕,还可以防止其自杀,避免来自被害人以及其他的侵害。促使被逮捕者对自己的行为有个正确认识,从而达到教育的目的。同时对其他人也是一种警示教育。因此,要正确的适用逮捕,一定要把逮捕的条件和逮捕的目的、作用结合起来,全面理解我国法律关于逮捕的规定。二、逮捕的条件及其适用对于审查逮捕的条件,一般认为刑事诉讼法第60条第1款的规定即是逮捕的条件。但是,我们必须指出的是,这并不是我国刑事诉讼法规定的逮捕条件的全部内容。刑事诉讼法第56条第2款、第57条第2款同样是我国刑事诉讼法规定的逮捕的条件。因此,要正确、全面理解修改后的刑事诉讼法规定的逮捕条件,必须注意把握两个问题一是正确理解刑事诉讼法第60条第1款规定的逮捕条件;二是要正确理解刑事诉讼法第56条第2款、第57条第2款与第60条第1款之间的关系。(一)正确理解刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件根据我国刑事诉讼法第60条第1款的规定,对犯罪嫌疑人、被告人批准逮捕,必须符合三个条件第一,要有证据证明有犯罪事实;第二,可能判处徒刑以上刑罚;第三,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。但是,在司法实践中要正确理解与适用好这些条件,把握逮捕条件的实质。第一,正确理解“有证据证明有犯罪事实”,必须明确逮捕条件对证据质、量要求的区别。对证据的质的要求,也就是对证据的真实情况的要求。确切、真实的证据不仅是审查起诉、定罪量刑时的要求,也是审查批准逮捕时的要求。对证据的量的要求,在审查批准逮捕时,虽然对证据在数量上没有明确要求,但是必须达到能够证明犯罪事实“有”的程度。是否要求证据充足。我们认为,证据只要真实,而且能够达到证明犯罪事实“有”的程度即可,不宜对证据在具体数量上提出要求。当然,孤证是不可能的,只有确实且能够互相印证的证据,才符合“有证据证明有犯罪事实的要求”。第二,可能判处徒刑以上刑罚。在我国刑法分则规定的各罪名中,多规定有徒刑以上刑罚。但是在具体运用中,我们要注意以上两点一是这里的“可能判处徒刑以上刑罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人在司法机关审查批准、决定逮捕时,已有证据证明人的犯罪事实所可能受到的处罚。并不是指犯罪嫌疑人、被告人所触犯的罪名的全部量刑幅度,而是有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚幅度。二是注意有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚最低刑要在徒刑以上,且没有减轻情节。第三,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,有逮捕必要。主要是看其社会危险性的大小。包括妨碍刑事诉讼顺利进行的危险,也包括给社会带来的其他危险。最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定(以下简称“规定”)。对有逮捕必要作出了较详细的规定(1)可能继续实施犯罪行为,危害社会的;(2)可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的;(6)其他可能发生社会危险性的情形。具有上述情形之一的,既符合“有逮捕必要”条件的要求。上述三个方面是一个统一的、不可分割的整体。我们必须把三个方面统一结合起来,树立关于逮捕条件的全局性观念,人权观念,重视逮捕的必要性在批准逮捕、决定逮捕中的作用,从而正确执行刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件。(二)正确理解刑事诉讼法第56条、57条与第60条的关系刑事诉讼法第56条第2款规定“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕”第57条第2款规定“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”这即是我国刑事诉讼法关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定。那么在实践中,如何理解、适用该规定,该规定与刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件之间是什么关系呢目前有两种观点②第一种观点认为刑事诉讼法第60条规定逮捕条件是适用逮捕的惟一法定条件。即使是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,要对其适用逮捕,也必须看其是否具备刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件。只有同时具备刑事诉讼法第60条规定的三个逮捕条件的,才能适用逮捕。第二种观点认为,刑事诉讼法第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的规定,是对刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件的补充。对于违反刑事诉讼法第56条、57条规定的犯罪嫌疑人、被告人要适用逮捕,可以突破刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件。逮捕的条件也因此有所放宽。对此,我们认为,第一种观点过分强调了刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件,忽略了取保候审、监视居住转化为逮捕的特殊性以及刑事诉讼法关于该规定的法律意义。第二种观点虽然在一定程度上注意到了这一点,但是仍然混淆了取保候审、监视居住转化为逮捕与一般逮捕的区别,忽视了刑事诉讼法第56条、57条规定的独立性。我们认为,刑事诉讼法第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定,同样是适用逮捕的法定条件,是与刑事诉讼法第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件,其间并不存在补充、修正的关系。第一,刑事诉讼法第56条、57条与第60条均是我国刑事诉讼法规定。其间在内容上不存在互为补充、互为修正的问题。在实践中,无论是根据刑事诉讼法第56条、57条还是第60条的规定对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕,均符合我国刑事诉讼法规定的逮捕条件。第二,我国刑事诉讼法以取保候审、监视居住转化为逮捕的形式,规定独立的逮捕条件,是强制措施目的的必然要求。强制措施的目的与我国刑事诉讼的目的相同之处就是要“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序”。当被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反法律规定,并且具有法定情形或者情节严重,就应当“予以逮捕”。第三,是保护犯罪嫌疑人、被告人人权的需要,是我国逮捕制度谦抑原则的必然要求。只有被取保候审监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反了法律的有关规定,并且具备法定情形或者情节严重的,才“予以逮捕”。这样,在保障刑事诉讼顺利进行的同时,也最大限度地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。最高人民检察院、公安部下发的规定,对违反取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人应当逮捕的情形作出了明确规定。据此,我们可以看出,对于被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人适用逮捕,不存在按照刑事诉讼法第60条的规定进行处理的问题。从司法解释的角度明确了刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件与第56条第2款、第57条第2款规定的逮捕条件之间的关系。在我国的刑事诉讼法中,第56条、57条同样是适用逮捕的法定条件,是与刑事诉讼法第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件。这一条件表现为一是适用的对象是已被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人;二是违反刑事诉讼法第56条或者第57条第1款的规定;三是违反规定的情节严重。已经造成严重后果的;已经具备社会危险性的;致使不逮捕不能保障刑事诉讼顺利进行,必须对其适用逮捕的。因此,在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕时,要根据犯罪嫌疑人、被告人的不同情况,考虑适用不同的逮捕条件。只有如此,才能全面把握我国刑事诉讼法规定的逮捕的条件,才能正确适用逮捕措施。三、“可捕可不捕的,不捕”的理解与适用问题“可捕可不捕”在一般情况下是指根据犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实,认为既可以逮捕,又可以不逮捕的情形。我们认为,这一观念所表现出来的思想内核即是少捕,尽可能的不适用逮捕,以最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的权益。但是,在法治观念日趋加强,逮捕制度日益完善,法律制度日益健全的情况下,我们不能不指出,“可捕可不捕”这一观念与法律关于逮捕的规定存在法律冲突。第一,“可捕可不捕”与我国法律关于逮捕的规定存在矛盾。从我国刑事诉讼法第56条、57条、60条规定的逮捕条件看,只有具备法律规定的条件的,才“应即逮捕”或者“予以逮捕”。也就是说,确有逮捕必要的,除法律另有规定的以外(如患有严重疾病和正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女),就应当即时逮捕。反之,如果不是确有必要,就不应当逮捕。只要违反了法律关于取保候审、监视居住的规定,且情节严重,就应当予以逮捕;否则,就不应当逮捕。这样,在法律规定的范围内,就不存在“可以逮捕”的情形。也不允许存在“可捕可不捕”的情形。第二,“可以逮捕”的概念与逮捕制度的精神存在矛盾。对于“可捕可不捕”中的“可捕”,我们应当注意其中的“可”或者“可以”。“可以”代表立法者的一种倾向规定,尽管这种倾向性比较明显,但是与“应当这种指令性的规定比较起来,立法赋予司法机关在司法中的自由度或者称之为选择空间的差别是非常大的。对于“应当”,执法机关、执法者个人不存在选择的余地,除非法律另有规定。但是,如果规定的是“可以”,这说明立法赋予了执法机关、执法者个人一定的选择权,我们可以试想,如果立法把这种选择权和剥夺公民自由的逮捕结合起来,执法机关、执法者个人可以随意决定逮捕,那么逮捕就没有必要性可言了,逮捕的公正性也就值得怀疑了。③第三,“可不捕”的法律意义。“可不捕”即可以不予逮捕,“可不捕”与“可捕”不同,它不仅符合逮捕制度本身的要求,符合最大限度的保障当事人的合法权益的原则,而且有充分的法律根据。刑事诉讼法第60条第2款规定对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采取取保候审、监视居住的办法。就是说,对于符合逮捕条件,应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,在一定条件下,可以不予逮捕。这是保障当事人合法权益的要求。目前,法律对逮捕条件、程序作出明确规定后就应当摈弃“可捕可不捕”的观念,强化依法适用逮捕这一措施的意识,强化有条件的“应当逮捕而可以不捕”意识。四、错误逮捕问题错误逮捕是与逮捕条件紧密相关的一个问题。只有正确理解逮捕的条件,才能避免错误逮捕。而全面、正确地理解什么是错误逮捕,又有利于实践中逮捕的运用。(一)错误逮捕的概念对于什么是错误逮捕,有以下几种观点一是逮捕后不构成犯罪或者没有犯罪事实的即为错误逮捕。二是逮捕后检察机关做绝对不起诉或者法院判绝对无罪的案件是错误逮捕之案件。三是逮捕后需要刑事赔偿的案件是错误逮捕的案件。四是认定是否是错误逮捕,首先应当看批准或者决定逮捕时的事实和证据是否符合刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件;其次,要看诉讼结果。我认为,上述观点在讨论什么是错误逮捕时,均陷入了以诉讼结果来判断逮捕正确与否的怪圈,而忽视了法律关于逮捕本身的规定、本质属性和法律特征。第四种观点虽然注意到了刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件,但是并没有考虑逮捕条件的全部。我认为,认定错误逮捕,应当从以下几个方面把握第一,逮捕是否符合刑事诉讼法规定的逮捕条件。第二是否违反最高人民检察院、公安部的规定。第二,批准逮捕和决定逮捕的主体是否合法。这是认定错误逮捕必须把握的三个方面。综上,所谓错误逮捕,是指违反我国刑事诉讼法规定的逮捕条件,非经法定程序并由法定机关批准或者决定,而对当事人予以逮捕的。(二)错误逮捕的种类我认为,错误逮捕应当包括以下几种类型一是违反法律规定的逮捕条件的错误逮捕案件。这包括(1)对没有证据证明有犯罪事实的人而逮捕的;(2)对没有被取保候审、监视居住,且不可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,被告人逮捕的;(3)对采取取保候审、监视居住,可以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕的;(4)同时违反刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件中的第二、第三项内容的;(5)对已经被取保候审、监视居住犯罪嫌疑人、被告人,在没有违反刑事诉讼法第56条、57条的规定,不具有最高人民检察院、公安部规定第1条第4项、第5项规定的情形之一,而对其逮捕的。二是不具有批准或者决定逮捕权力的机关或者个人批准或者决定逮捕的案件。三是违反法律规定的批准或者决定逮捕的程序而批准或者决定逮捕的。(三)错误逮捕与赔偿的关系根据我国国家赔偿法第15条的规定,对没有犯罪事实的人错误逮捕的,应当对受害人进行赔偿。对因程序违法等而对当事人予以逮捕的,虽然是错误逮捕,但不属于刑事赔偿的范畴。主要是由于第一,刑事诉讼法修改后,废除了免予起诉制度,增加了不起诉和法院判无罪的种类,而国家赔偿法没有及时修改,致使有的人混淆了刑事诉讼法规定的不起诉、无罪的区别,使赔偿与错误逮捕、不起诉、无罪之间的关系出现混乱。第二,检、法二家在认识上的分歧。这主要体现为检察机关批准逮捕后,因证据不符合起诉条件的不起诉和因事实不清,证据不足判无罪,批准逮捕的机关是否需要赔偿的问题。我们认为,检察机关批准或者决定逮捕后,因证据不符合起诉条件不起诉或者因事实不清、证据不足而判决无罪,不属于国家赔偿法第15条规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”范畴,其理由在于第一,认为逮捕后因证据不符合起诉条件不起诉以及因事实不清,证据不足判无罪应当赔偿的观点,不符合国家赔偿法关于错误逮捕赔偿的法律规定。国家赔偿法明确规定,只有对没有犯罪事实的人错误逮捕的,才应当对受害人予以赔偿。证据不足不能等同于没有犯罪事实。因此,把证据不足等同于没有犯罪事实,是不符合国家赔偿法关于刑事赔偿的法律规定的。第二,不符合刑事诉讼法关于逮捕条件的规定。根据我国刑事诉讼法的规定,逮捕与侦查终结,提起公诉、判决所处的诉讼阶段不同,对证据的要求程

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