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刑法论文-货币犯罪疑难问题研究.doc

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刑法论文-货币犯罪疑难问题研究.doc

刑法论文货币犯罪疑难问题研究在我国现行刑法中,关于货币犯罪的规定,有如下一些条文和罪名第170条的伪造货币罪,第171条的出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,第172条的持有、使用假币罪,第173条的变造货币罪,以及第151条的走私假币罪。从货币产生之日起,聪明的人们大概就认识到了伪造货币是最直接的生财之道,因而货币犯罪可以说是与货币从一而终,对货币犯罪进行重拳出击,自货币产生以来,历朝历代、各国政府均无例外。现在科技的日新月异,货币制假技术也可谓登峰造极,甚至比真的还真。货币犯罪给现代各国政府带来的烦恼,可想而知。加强对货币犯罪的研究,当属重大的现实课题。鉴于此,笔者拟在本文中就货币犯罪的几个问题,谈谈个人的几点思考。一、货币犯罪的法益合理确定货币犯罪的法益,是正确认识货币犯罪构成要件内容的需要,换言之,对货币犯罪法益持不同的观点,可能会得出罪与非罪的截然相反的结论。例如,行为人伪造了面值200元的人民币,是否构成伪造货币罪由于这种面值的人民币在现实中并不存在,因此,并不妨碍真币的信用,坚持伪造货币罪的法益是货币的发行权的人可能认为构成犯罪。但坚持伪造货币货币罪的法益是货币的公共信用的人,由于现实中不存在面值200元的货币,可能因为认为不妨害现实流通货币的公共信用,而不认为上述行为构成犯罪。再如,将硬币溶化后,重新铸造出足斤足两的硬币的,坚持伪造货币罪的法益是货币的公共信用的人,可能认为无罪。相反,坚持伪造货币罪的法益是国家的货币发行权的人,会认为这种行为构成犯罪。关于伪造货币罪的法益,日本学者认为,伪造货币罪的保护法益,是社会对货币的信用,以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪特别在其变迁上,曾被认为侵害有关通货的制造发行的国家的权力即通货最高权力。为此,也有观点认为本罪的保护法益是社会对真货币的信赖即通货的最高权力。诚然,不能完全无视侵害货币最高权力的一面。然而,如今,制造或发行货币以及批准权都收归国家或特定机关,这无非是为了保持社会对货币的信用。所以,应该认为本罪的实质仍然是侵害社会对货币的信用。1(P572573)在我国,有影响的教科书的观点认为,为造货币罪侵害的是国家的货币管理制度。2(P408)该种观点到底坚持的是货币发行权说,还是货币的公共信用说,似乎语焉不详。也有学者明确主张,伪造货币的法益既可以是货币的公共信用,也可以是货币发行权,二者是一种选择关系,而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一,就侵犯了刑法规定本罪所要保护的法益,因而成立本罪。3(P133)笔者认为,即使制造的是现实中不流通的面值200元的纸币,也不排除可能引起人们的误解。如长年生活在深山老林的人,无报纸读,无电视看,可能真以为国家已经发行了叫嚷多年的大面值的货币了呢。因此,应该认为货币的发行权和货币的公共信用均是货币犯罪的保护法益,而且两者之间是一种选择关系。由此得出结论,前述伪造面值200元纸币,以及将真币溶化后重新铸造出同样面值的硬币的行为,由于要么侵犯了货币的公共信用,要么侵犯了国家的货币发行权,因此,均构成伪造货币罪。二、伪造涵义的相对性我国旧刑法只规定了伪造货币罪,没有规定变造货币罪。后来发现变造货币罪的社会危害性也不可小视,因此以司法解释的形式,将伪造解释成包括变造。新刑法为了使对变造行为的打击名正言顺,而在伪造货币罪之外,还单独规定了变造货币罪。在立法者还在为此欣喜不已时,新的问题却出现了,即条文只规定了伪造的场合,伪造是否包括变造。比如,出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币罪、以假币换取货币罪、持有使用假币罪、走私假币罪等的对象,是否包括变造的货币要回答这一问题,首先就必须对相关概念进行辨析。(一)伪造.变造就货币犯罪对象而言,伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币变造是将真正货币加工成外表相同的货币。4(P573)以真货币为基础进行加工,使其失去真货币的外观,而制作成具有使人误认为是真货币的外观的物的话,就是伪造。正如对一千元的纸币进行加工作成五千元的纸币的形式一样,对真货币进行加工制作出与其币值不符的货币的行为,有成立变造的见解和成立伪造的见解之间的对立。因为应当以是否使真货币丧失了同一性为标准,因此,根据其程度有可能成立变造,也有可能成立伪造。利用作废的货币制作成与真货币类似的货币的行为是伪造,而不是变造。5(P310312)不过,在日本,通货的伪造和变造在罪质上相同,而且,刑法将其规定在同一条中,法定刑也无差异,因此,作为实际问题,区分两者并不具有多么重要的意义。6(P396)在许多国家,伪造与变造货币属于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯罪,不仅构成要件不同,法定刑相差较大,而且还影响相关犯罪的认定。如可能认为出售、购买、运输、持有、使用变造的货币,不被认为是犯罪。不过,有学者认为,伪造的货币一词中的伪造既可能理解为狭义的伪造,也可能理解为广义的伪造,即包括变造。如果采取广义的解释,则出售、购买、运输、持有、使用变造的货币的,也成立相应的犯罪。7(P611)尽管从理论上讲,伪造和变造的区别在于,是否因改变本质的部分而丧失了同一性。但是,区分起来并不总是一件容易的事。问题还在于,伪造和变造有必要严格区分吗是不是只规定伪造而没有规定变造的场合,伪造就不包括变造了呢其实,在刑法第227条只规定了伪造有价票证罪的情形,有学者仍然认为,这里的伪造包括了变造。8(P669)在同一部法典里有时伪造是狭义的不包括变造的伪造,如第170条的伪造货币罪中的伪造,而有时又是包括了变造的广义的伪造。这样解释是否妥当呢事实上,我国旧刑法并没有规定变造货币罪,后来司法解释规定变造货币的行为以伪造货币罪论处,再后来通过单行刑法设立了变造货币罪罪名。笔者认为,一是,在现有立法背景下,应坚持刑法用语的相对性,即认为在对所有货币犯罪的条文的理解是,除刑法第170条伪造货币罪的条文,因为有第173条的变造货币罪的明文规定,而只能作狭义的理解外,其他所有货币犯罪的条文,因为存在对以变造的货币为对象的相应行为处罚的必要性,故对伪造都应作广义的理解,即这些犯罪的对象,不仅包括伪造的货币,而且包括变造的货币。二是,为避免伪造、变造区分的麻烦,维持解释论上的同一性,我们有必要向世界大多数国家一样,将伪造与变造规定为一个犯罪。9(P694)即在伪造类犯罪的条文中就规定伪造一种行为。这样在解释论上,就可以统一从广义上解释伪造,把变造包括进去。(二)有形伪造.无形伪造、形式主义.实质主义有形伪造,又称形式的伪造或伪造,它是指没有合法文书作成权限的人,冒用或捏造他人的名义制成文书的行为。无形伪造,又称制作虚伪文书,它是指文书作成人以自己的名义作成文书时,记载虚伪内容的行为。10就伪造货币罪而言,国家指定的造币厂以外的单位或个人制造货币的,属于有形伪造国家指定的造币厂违反国家下达的数量指标,制造出无号或者重号的货币的,则属于无形伪造。由于伪造从广义上讲,包括变造,因此就变造而言,也包括有形变造和无形变造。我们先了解一下关于文书伪造的一些争论情况。关于文书伪造的犯罪中的现实的保护对象,形式主义认为是文书制作名义的真正性即形式的真实,实质主义认为是文书内容的真实即实质的真实。形式主义提出,只要确保文书制作名义的真正性,就自然会保护其内容的真实而实质主义则提出,属于文书内容的事实关系违反真实的话,就会侵害社会生活的安全。11(P414415)德国刑法采取的是形式主义,法国刑法采取的是实质主义,而日本、瑞士刑法则采取的是折衷主义,即以形式主义为基础,同时对文书内容的真实性进行保护。据此,没有制作权限的人冒用他人名义制作文书的,以及有制作权限的人制作内容虚假的文书的,都成立伪造文书罪。12(P704705)理由是,为了保护对文书的公共信用,首先有必要尊重文书的形式的真正性,不应允许因为内容是真实的就违反制作权人的意思而冒用其名义制作文书。不过,也存在应该特别保护文书内容的真实的情形,可以认为,刑法正是在这种认识之下规定了文书伪造的犯罪。13(P414415)在我国,有学认为,对伪造的含义,应当从形式主义和实质主义两个角度同时理解。即应当同时重视文书作成名义的真实性与记载内容的真实性两个方面,二者不可偏废。只有这种理解才是最适当的,最符合立法宗旨。14笔者认为,就伪造货币罪而言,尽管目前还没有看到国家指定的造币厂超额完成任务的案例,但从理论上讲,为保障国家的货币发行权和维护货币的公共信用,对货币违法行为而言,无论是有形伪造,还是无形伪造,无论是有形变造,还有无形变造,都有必要用刑法手段加以规制。也就是说,对货币犯罪中的伪造,应作广义的理解。三、货币犯罪中的明知刑法第171条规定出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处。从字面上理解,似乎只有运输假币罪的构成要件需要明知,而出售、购买假币罪的构成要件不需要明知。这涉及到对明知是作注意规定还是法律拟制的理解问题。注意规定是在刑法一座基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、一面司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定的重申即使不设置注意规定、也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合基本规定的行为也按基本规定论处。而法律拟制与注意规定不同,其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形,而不具有普遍意义对于类似情形,如果没有法律拟制规定,就不得比照拟制规定处理。15(P247255)如果我们认为上述条文中运输假币罪的明知是法律拟制,则会得出如下结论只有运输假币罪构成要件要求明知,出售、购买假币罪、走私假币罪等因为没有明知的明文规定,故不要求明知,换言之,即使出售、购买、走私假币时,不明知是假币,也可以构成犯罪。相反,若认为该处的明知只是注意规定,得出的结论是,尽管条文中没有规定出售、购买假币的明知,根据刑法总则第14条关于故意犯罪的规定,也应该认为,只有行为人明知是伪造的货币而出售、购买、走私的,才能构成出售、购买、走私假币罪。笔者认为,刑法第171条明知的规定属于注意规定,不属于法律拟制。理由主要是两点一是,刑法总则第14条规定了只有明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的,才构成故意犯罪。由于刑法总则的统帅作用,即使刑法分则没有明文规定明知,从解释论上看,也必须要求明知。二是,如果行为人不明知,往往也不会认识到自己行为的社会危害性,没有认识到行为的社会危害性,按照刑事古典学派的道义责任论的观点,就不能从道义上加以责难。在该条文中,行为对象是特定的,属于客观的构成要件要素,行为人对此必须有认识如果不明知是假币而出售或者购买,就不能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果,就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定,是因为在运输时不明知是假币的可能性较大,所以,为了提醒司法工作人员注意,特别写明明知是伪造的货币而运输。而在出售、购买假币时,一般表现为以少量真币换取大量假币,或者将大量假币换取少量真币,行为人通常明知是假币,所以没有必要特别提醒。持有假币罪中的明知也只是注意规定。可以说,构成货币犯罪,都要求行为人明知是假币。四、持有的相关问题刑法第172条规定了持有假币罪。关于持有型犯罪的争论,从我国首次规定巨额财产来源不明罪以来,就从来没有停止过。不可否认的事实是,持有型犯罪确有其自身的特点。对其加以研究是正确司法的需要。下面我们将持有作为一个罪群探讨其中的几个问题。(一)持有的行为性质关于持有的行为性质,我国刑法理论上主要有四种观点(一)作为说。理由是1、持有是对特定物品的实力支配、控制,既然如此,就很难以不作为来解释。2、刑法规定持有型犯罪时,旨在禁止人们持有特定物品,而不是命令人们上缴特定物品。例如,甲发现乙将毒品放在自己家中后,并未上缴至所谓有权管理毒品的部门,而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为,则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪,因为他并没有履行上缴毒品的义务。正当的结论应是,由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品,故并不成立非法持有毒品罪。3、作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为,不作为的实质是行为人没有实施应当实施的积极行为。4、将持有认定为一种独立的行为方式,认为同时包括了作为与不作为的特点,则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而,寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事,甚至不可能。16(P157158)(二)不作为说。认为法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门,以消灭这种持有状态因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务,如果违反该义务而不上缴该物品,就构成刑法禁止的不作为。17(P124)(三)不作为和作为的混合说。认为持有在通常情况下是不作为,只有在行为人知道是违禁品却获取持有,且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。18(四)独立行为说。认为持有既有不同于作为的特点,也有不同于不作为的特点作为具有动的特征,不作为具有静的特征,持有则具有动静相结合的特征作为与不作为并非A与非A的关系,将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排中律的逻辑规则。19英美刑法理论一般认为持有是一种状态,20(P53)大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。21(P157)笔者认为,持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点,故倾向于独立行为说,即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。(二)持有型犯罪的证明责任有学者认为,对于持有型犯罪,除了持有、使用假币罪外,司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状便可认定行为人构成上述犯罪,而无需证明行为人在主观上具有故意或者过失的心态。22(P49)有学者不同意这种看法,认为对于持有型犯罪,仅查明持有状态还不够,还必须证明被告人明知,但明知的证明却不一定要由控方来承担。因为立法之所以规定这类犯罪,就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明,证明现状比证明现存事实的来源或去向容易得多,因此在控诉方证明被告人持有这一事实后,即可推定持有者主观上明知,并给予其充分的辩驳机会。23(P102)另有学者主张,持有型犯罪实行的是举证责任或者证明责任的倒置或者分配。但由于诉讼法学界对于证明责任、举证责任及其分配。转移、倒置这些概念的内涵远未达成共识,导致众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这些概念的论争。无罪推定原则决定了由控方承担证明责任是刑事诉讼中的一个铁则。控方承担证明责任是绝对的、无条件的,而且是结果意义上的证明责任,证明不力,控方将承担败诉的风险。但这是不是就说明在刑事诉讼中不允许使用推定呢尽管美国学者乔恩.华尔兹断言法律推定仅存在于非刑事诉讼中。24(P315)

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