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刑法论文-贪污罪中的数额认定.doc

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刑法论文-贪污罪中的数额认定.doc

刑法论文贪污罪中的数额认定贪污罪既是一种职务性犯罪,也是贪利性的财产犯罪,它对公职人员职务行为廉洁性的破坏及其程度主要是通过对公共财产的侵害而表现出来的。因而贪污罪的社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上,其数额大小,是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据,从而也是对贪污罪处罚的主要根据。如何正确认定贪污(一)在单独犯贪污罪的情况下,以个人贪污数额作为处罚的基准,是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中,刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的,因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中,贪污数额既有共同贪污的总数额,又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额,对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚,十分复杂。这既有理论的争论,也有立法的不同规定和在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。(1)分赃数额说。该说主张,各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是首先,刑法和有关司法解释规定的数额,是指非法占有财物的数额,也就是分赃的数额。其次,以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准,符合罪责自负原则。如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这是不符合罪责自负的原则的。②分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础,过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性,忽视共同犯罪的刑事责任的整体性,存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则,又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定,更是难以在司法实践中贯彻始终,如在贪污未遂、贪(2)犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说,符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准,我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。1952年在惩治贪污条例中第一次采用了分赃数额说,集体贪污按各个人所得数额及其情节,分别惩治。1979年的刑法典,在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定,而在分则第155条贪污罪中,没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。1988年全国人大常委会在关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中规定二人以上共同贪污的,按个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。此次补充规定中,既有分赃数额说,又有犯罪总额说。就司法解释而言,1985年两高在关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)中提出对二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用,分别处罚。共同犯罪的贪污案件,特别是内外勾结的贪污案件,对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重,贪污集团的首要分子,要按照集团贪污的总数额处罚。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说,对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。1989年两高在关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答中解释道共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚,共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元,但共同贪污数额超过2000元,主要责任者应予以处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了总额说,即各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责。我国1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定,但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责,即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中,由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等,对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定,参照1997年11月最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中对共同盗窃的有关解释,(1)贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总(2)贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总(3)贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责,并依照刑法第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或免除处罚。以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责,这是解决罪责范围,属于定罪,只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次,而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚,不能实现刑罚个别化。因而,对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子,应当根据其在共同犯罪中所起的作用,按照集团贪污犯罪的总额,并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用,按照个人参与犯罪的赃款总额,并结合考虑个人所得数额,依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了对于主犯从重处罚的规定,以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围,以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚,一般来讲是没有问题,但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢对共同贪污既遂尚未分赃的情况下,应如何处理有人以1989年11月的两高解答为根据,认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯,依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度对于共同贪污犯罪中的其他主犯,以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度,而比照情节严重的主犯从轻处罚对于共同犯罪中的从犯,可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度,而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的,甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度,这是正确的,但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用,即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈,仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的,以平均贪污的数额确定法定刑幅度,这实际上与以分赃数额确定法定刑幅度,即确定共同犯罪人(从犯)罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为,对贪污既遂尚未分赃的情况下,对于贪污集团的首要分子,其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度,然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下,可以参照(二)如前所述,贪污罪作为一种贪利性财产犯罪,贪污数额在贪污罪的认定中起着决定性作用。刑法典中根据贪污数额的不同,对贪污罪规定了不同的量刑档次。数额的规定,对于惩治贪污罪的刑事司法提供了诸多便利,避免了司法机关之间对于数额不同意见的争论。贪污罪的犯罪对象既包括金钱,也包括物品(礼物),贪污罪中的公共财产既包括国有财产,也包括集体所有财产、个人财产以及混合财产,尤其是在混合财产中如何认定公共财产数额仍是司法实践中一个1.如何计算贪污物品的价值对此我们认为可以参照最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格,应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的,应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品,应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的,可区别情况,根据作案当时、当地的同类物品价格,并按照下列核价方法,以人民币计算。(1)如果贪污的是流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算属于国家定价的,按国家定价计算属于国家指导价,按指导价的最高限价计算。(2)如果贪污的是生产领域的产品,成品按上述第1种情况规定的方法计算半成品比照成品价格折算。(3)如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算。(4)对进出口货物、物品进行贪污的按第1种情况规定的方法计算。(5)如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品,按国有商店零售价格计算国有商店没有出售的,按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。(6)对贪污外币的,若贪污日期确定,以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的,可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。如果贪污的是旧物品,是否计算折旧费如何计算有人提出折旧费的计算,应按照国家有关物品折旧的规定进行,如果有疑义,也可以由物价部门估价折旧费。折旧费的计算时间,应到物品被贪污时为止。如果不能确定被贪污时的状况,也可以以扣押时或者计算时为准。⑤我们认为这样计算是恰当的。2.对国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额如何计算根据刑法第394条规定,应该交公而不交公的礼品只有达到数额较大,才以贪污罪论处。由于礼品是一种特殊的财物,有些可以用价格衡量的,有些是无法用价格来计算的。有些礼品可能是一种较长时期内收受的,计算数额时,是以收受时的价格为标准,还是以没收时的价额为标准是以购买地的价额为标准,还是以收礼地的价额为标准由于礼品来源的复杂性,如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清,我们认为,如果礼品是可以以价格计算的商品,可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。属于国家定价的,按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡3.对贪污与国家合资、合作的公司、企业的财产如何计算数额。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为。根据刑法第91条规定,公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助和专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产。与国家合资合作的公司、企业的财产中即包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司的财产。对于受委派到这些合资、合作公司、企业从事公务的人员利用职务便利贪污了这些公司、企业的财产,是否应将国有财产、集体财产、个人财产和外国公司财产分割开来分别计算贪污数额对此有人提出三种不同的财产分割计算方法。⑥一种是三分法,即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分隔,国有财产认定为贪污数额集体所有财产认定为职务侵占数额将个人、外国公司财产认定为侵占数额。第二种是二分法,即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分割,国有财产和集体财产认定为贪污数额个人、外国公司财产认定为侵占数额。第三种不分割,将该合资、合作公司、企业的财产作为一个整体,都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污了上述公司、企业财产,都计算于贪污的数额之中。无论是三分法和二分法都涉及到如何具体分割财产,对此有人提出一个可行的办法就是根据国有资产和非国有财产的比例认定,⑦如在合作公司中国有资产和非国有资产的比例为7比3,国家委派人员甲某利用职务之便侵占公司财产10万元,那么甲某的贪污数额就是七万元。我们认为无论是三分法还是二分法都是有违刑法规定的立法原意的。随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和发展,公司制尤其是股份制的出现,改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构,出现了财产终极所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权由实物形态的所有权转变为价值形态的无差别的所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人,如果他们利用职务之便侵害公司财产的,他们不仅侵害了公司的法人财产所有权也侵害了其中的公有财产的所有权,对其就应以贪污罪定罪处罚,没有必要再对公司中的财产作出具体的划分,其贪污数额就是以其侵占的公司财产数额4.对贪污受委托的经营、管理的国有财产的数额认定。一般来说,对贪污受托经营、管理国有财产的数额比较好认定。但是对于以承包、租赁形式经营、管理国有财产的,由于具体形式不一样,对委托人员的贪污数额认定要具体分析。(1)对于以上交固定承包费为承包形式而经营、管理国有财产的,其贪污

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