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刑法论文-违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题.doc

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刑法论文-违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题.doc

刑法论文-违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题关键词:违法论/评价基准/法益侵害/规范违反/刑法立场内容提要:违法性论是刑法理论的试金石,研究违法性判断的基准问题,对于形成学派论争,全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同,由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。(二元的)行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待,注重刑法的行为引导功能,是合理的理论。根据这种违法性论,违法性判断的核心是行为,法益侵害只是决定“行为性质”的要素;刑法不是单纯为了弥补损害,而要着眼于让国民养成规范意识,防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以(二元的)行为无价值论为基点来建构,以回应社会需要,促进公众的规范认同。中国刑法学自20世纪80年代以来逐步得到规范发展,但是,目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如,源自苏联的犯罪构成理论是否合理?探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等,都需要仔细研究。不过,无论是采取苏联的“四要件理论”体系,还是赞成大陆法系的“三阶层理论”,在刑法学研究中都不能回避如何进行违法性判断的问题。因为即便按照现有的“四要件理论”,也要在犯罪本质部分研讨违法性,在排除犯罪性事由部分确定违法性的实质标准,而这些问题,都与违法性评价直接相关。犯罪一定是符合分则罪状规定并具有违法性的行为。与违法性判断有关的问题,简而言之是刑法上的判断究竟应该重视行为,再附带考虑结果,还是只看重结果即为已足?是单纯对造成损害的行为进行惩罚,还是让国民养成规范意识,注重防止损害再次发生?而这两方面的问题展开来说就是:(1)判断违法性的基准点究竟在哪里,是行为还是结果?(2)违法性判断是事前的还是事后的判断?(3)判断违法性的逻辑顺序是什么,是沿着行为一结果的顺序思考问题,还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论?(4)违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联?(5)判断违法性的基准点如果不同,会对刑罚论产生哪些影响,犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结?上述诸点,要么在中国刑法学中没有得到深入探讨,要么是悬而未决的问题。然而,这些问题都涉及刑法基本立场,在刑法学中具有牵一发而动全身的性质。思考上述问题的方法或者路径不同,可能导致人们对如下问题的认识有所不同,例如,

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