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刑法论文-道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源.doc

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刑法论文-道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源.doc

刑法论文-道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源「内容提要」本文从刑法的任务出发,详细论述了刑法理论中的法益侵害和规范违反两种对立的观点。认为,根据我国刑法的价值取向和具体国情,我国刑法应严格贯彻法益侵害说,道德义务不应成为我国刑法不作为犯罪中作为义务的发生根据。「关键词」道德义务/不作为犯罪/作为义务「正文」刑法理论中,道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为,只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是,近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中,许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源,把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中,有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源①,并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中,在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。笔者认为,这种做法与刑法的任务和机能相违背,与罪刑法定原则相冲突,与中国的国情不相适应。笔者将结合中外刑法的理论和实践对这一问题作深入探讨。一、法益侵害说与立法伦理主义的冲突道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源,与刑法的任务密切相关。刑法的任务是保护法益还是维持社会的伦理呢?如果承认刑法的任务是保护法益,就会得出单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪中作为义务发生根据的结论。如果认为刑法的任务是维持社会伦理,那么就会得出与法益侵害说完全相反的观点。法益侵害说的基本观点认为,犯罪是严重侵害或威胁法益的行为,而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权,伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如,日本刑法学者平野龙一认为:刑罚是一种重大的痛苦,并非维持社会伦理的适当手段,而且在现代社会中,何种伦理正确只是相对的,将维持社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要求,而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。②与此相反,立法伦理主义的观点则认为,刑法具有维持社会伦理的任务,刑法是伦理、道德的最低限度,刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如,日本学者小野清一郎认为,刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序;团

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