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刑法论文-重大道德义务法律化刍议.doc

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刑法论文-重大道德义务法律化刍议.doc

刑法论文-重大道德义务法律化刍议内容提要:法律义务与道德义务具有较为密切的联系。有限制的道德法律化不但具有相当的可行性,而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。关键词:不作为犯罪;重大道德义务;谦抑原则;立法技术一、概述不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定行为的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务,只有具备特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。所谓特定的作为义务,是指法律要求行为人必须实施一定行为的义务。对于作为义务的来源,学者持不同观点,这些不同观点的主要分歧在于:道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源。我国实践界对此持否定态度,而国外却往往将它作为不作为义务的来源之一,如:《德国刑法典》第323条规定了拒不救助罪:“行为人在发生不幸事故成公共的危险或者紧急危难时,尽管要求和根据状况能够期待他进行救助,特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要义务,却不予救助的,处一年以下自由刑或者金钱刑。”《法国刑法典》第225条规定:“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动的,处5年监禁并科50万法郎罚金。”另外,意大利、加拿大、美国等也有类似的规定。我国刑法理论通说认为,只有法律性质的义务才可成为不作为犯罪作为义务的来源,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但也有学者认为:“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为。”(1)笔者较为赞同后一种看法。笔者认为:重大道德义务应作为不作为犯罪作为义务的来源。二、对主要反对观点的评述目前,尚有许多学者反对将道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源,并持不同的理由,笔者列举主要理由并对之加以评述:1、根据刑法的价值取向和我国的具体国情,我国刑法应当严格贯彻法益侵害说而不是伦理维持说。在刑法的任务上,理论上存在着法益侵害说与伦理维持说之对立。法益侵害说认为犯罪是严重侵害或威胁法益的行为,刑法的任务在于保护法益免受

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