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刑法论文-陷害教唆理论探微.doc

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刑法论文-陷害教唆理论探微.doc

刑法论文陷害教唆理论探微【摘要】陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,教唆他人实行犯罪的行为。在陷害教唆中,教唆人与被教唆人并不构成共同犯罪陷害教唆与教唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异,不能以教唆犯论处。但是陷害教唆行为具有严重的社会危害性,应当以犯罪论处。在实践当中,诱惑侦查特别是警察圈套与陷害教唆有着天然的联系,但是它们又有着根本区别,应当区别对待。陷害教唆是大陆法系刑法学上的一个重要概念,它源自法文原名agentprovacatuer,是使人陷入圈套的意思。法国大革命前,路易十四为逮捕革命分子,派出间谍,伪装革命者,诱人入彀后,加以逮捕诛杀,谓之陷害教唆。其后德国学者将其与教唆犯一并讨论,称为Lockspitzel,亦为警察之眼线或探员之意。1所以,当时的陷害教唆是打击政治犯罪的一种侦查方式,根本不负刑事责任。随着时间的推移,陷害教唆出现了滥用的趋势,不仅扩展到针对其他普通刑事犯罪而使用,而且出现了一般公民为使他人受到刑事追究而实施的陷害教唆。正是在这种背景下,刑法理论界对陷害教唆的犯罪性、可罚性进行了深入的探讨,但是至今意见仍难以统一反映在立法及司法实践上,各国也存在着较大的差异。在我国,陷害教唆作为一个专业术语还是一个陌生的概念,不仅立法上没有明确的规定,而且在刑法理论界也较少有人论及(注1近来,在讨论私人侦探、诱惑侦查时对此多有提及,但是存在着较大的误解)。为此,笔者不揣浅陋,拟就此问题略抒管见,权作抛砖引玉。一关于陷害教唆,学者间有着不同的称谓。有的称之谓虚伪教唆,有的称之为假象教唆、陷阱教唆,亦有人称之为未遂教唆。不同的称谓反映了学者对于陷害教唆的含义的不同理解,概而言之主要有以下几种(1)我国台湾学者张灏先生认为,所谓未遂教唆者,即教唆犯预见被教唆人依其教唆而实行时,不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人犯罪,俟其着手实行之际,即通知警察予以逮捕,因此使被教唆人之行为,在尚未达于既遂前,即被阻止矣。2(2)我国台湾学者林山田先生认为,学理上所称之虚伪教唆或陷害教唆,就是指教唆人认识到被教唆人无法实现不法构成要件,或虽有意识到法益侵害结果之可能性,但确信其不发生时,而教唆他人实施犯罪的行为。3(3)我国学者张明楷先生认为,未遂的教唆就是指陷阱教唆这类情况,即教唆者教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。具体是指,教唆者在实施教唆行为时就认识到,被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪,只能是未遂,不可能达到既遂。4(4)我国学者贾宇先生认为,教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合,称为陷害教唆。例如,以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思,教唆他人犯罪,以达其陷害目的,就是陷害教唆5。论者明确地区分了未遂教唆与陷害教唆。(5)魏东博士认为,陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,而教唆他人犯罪的情形。6笔者认为,要正确把握陷害教唆的含义必须关注以下几个方面(1)陷害教唆之陷害的性质和地位。贾宇先生认为陷害是犯罪目的,魏东博士则认为是犯罪动机,而张灏、林山田及张明楷等诸先生对此并无论及。笔者以为,教唆人陷害他人的意思是陷害教唆区别于一般教唆的一个根本标志,忽视教唆人使他人受到刑事追究的目的,无疑是欠妥当的。此其一。其二,犯罪目的与犯罪动机既有区别,又有联系,不可混淆。通常认为,犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度,目的的内容就是危害结果犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。它们都是行为人的心理活动,都通过犯罪行为表现出来,反映了行为人的某种需要,有时二者甚至是一致的。但是,动机不以危害结果为内容,目的以危害结果为内容动机产生于前,目的产生于后。7犯罪目的更直接地指向犯罪对象,更接近犯罪对象而在产生犯罪动机时甚至还不具备明确的犯罪对象。具体地就陷害教唆而言,教唆者只欲使被教唆者之犯罪仅臻于未遂,可见其非以使被教唆者完成犯罪之意思而为教唆,而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆,即非真正欲使他人犯罪,而系另有目的8使他人受到刑事追究。所以,笔者更倾向认为,陷害教唆的犯罪对象是被教唆人,而不是所教唆之罪的犯罪对向陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究,陷害是教唆人的犯罪目的,而不是犯罪动机。即便说教唆人出于陷害他人的动机而教唆他人实施犯罪,但教唆人并不积极地追求所教唆之罪危害结果的发生,亦即教唆人不以完成犯罪为目的,因而使他人受到刑事追究仍然是其实施教唆行为时积极追求的主要目的,在这种情况下犯罪动机与犯罪目的是统一的。所以,它只存在于直接故意当中,陷害他人的目的是教唆人对自己的行为直接发生危害结果的希望,是教唆人故意的意志因素。(2)主观上必须有使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思。包括两种情形一是教唆人认识到被教唆人无法实现不法构成要件二是虽然有意识到法益侵害后果之可能性,但确信其不发生。前者如对象不能犯、工具不能犯,教唆人明确地认识到被教唆人的实行行为在客观上根本不具有既遂的可能性,被教唆人依教唆人的教唆而实施犯罪因为不能犯而未遂,笔者称之为不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的实行行为从客观条件上看是有既遂的可能性的,但教唆人实施教唆后俟被教唆人着手之际及时通知警察将其抓获,从而使被教唆人的实行行为没有实施终了而未遂,笔者称之为能犯(未遂)之陷害教唆。上述五种定义都注意到了教唆人必须有使他人的实行行为以未遂而告终的意思,但是张灏先生将犯罪结果的发生与否等同于犯罪是否既遂,有失偏颇,因为在非结果犯中,犯罪结果是否发生并不是区分犯罪既遂与未遂的标准而贾宇先生将犯罪未遂等同与行为没有实现终了也不妥当,行为没有实现终了固然是犯罪未遂的一种情形,但是他忽视了不能犯之陷害教唆的情形。所以,综合以上两个方面,笔者认为陷害教唆的定义应当表述如下陷害教唆,是指教唆人出于陷害他人的目的,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,教唆他人实行犯罪的行为。二从形式上来看,陷害教唆的教唆人故意地实施了教唆他人犯罪的行为,似乎符合了一般教唆的成立条件9,应当以教唆犯论处。但是仔细分析我们不难发现陷害教唆与一般教唆在故意的内容上有着显著的差别,并由此而导致二者在犯罪形态上也不尽一致。(一)陷害教唆与一般教唆在主观方面有着显著的区别。陷害教唆的教唆人不仅主观上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的,而且其虽欲使被教唆人产生犯罪之决意,但不欲使其所实施之犯罪臻于既遂,只欲其成为未遂。10这与一般教唆在主观方面存在着显著的差别,具体而言(1)陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的,而一般教唆通常只追求共同犯罪结果的发生。虽然,一般教唆的被教唆人在客观上也会受到刑事追究,而且这种客观结果的发生与教唆人的教唆有着不可否认的联系但教唆人与被教唆人之间是合意进行共同犯罪,并不存在谁陷害谁的问题。笔者甚至认为,教唆犯使被教唆人堕落之说11也难以成立,因为教唆犯的作用仅在于挑起犯意,为他人犯罪决意的产生提供一个诱因。过分地夸大教唆犯的主动性和支配力,忽视被教唆人的自由意志,有将被教唆人工具化的嫌疑,这不是一种科学的态度。所以,虽然从客观结果上来看被教唆人都会受到刑事追究,但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆与一般教唆的第一个区别。(2)从教唆人的认识因素上来看一般教唆的教唆人通常认识到被教唆人会实施犯罪,其犯罪行为会产生危害社会的结果,即教唆人明知被教唆人的实行行为有可能既遂而陷害教唆的教唆人通常认识到被教唆人依其教唆实施犯罪会终止于未遂形态。所以,教唆人是否预见到被教唆人的实行行为终止会于犯罪未遂形态是陷害教唆与一般教唆的第二个区别。(3)从意志因素上来看,一般教唆的教唆人意在与被教唆人合意进行共同犯罪,他积极追求的是所教唆之罪危害结果的发生,从而实现其借他人之手谋一己之利的犯罪意图,所以教唆人对被教唆人犯罪既遂持一种希望的心理态度。而陷害教唆的教唆人对所教唆之罪的危害结果并没有一种积极追求的态度,他所追求的是被教唆人受到刑事追究,所以教唆人通常对被教唆人行为的发展进程有着较大的控制力,他明知或确信被教唆人的实行行为会终止于犯罪未遂形态,并希望犯罪以未遂而告终从另一个角度来说,陷害教唆的教唆人对于犯罪的既遂不存在一种积极的希望态度。所以,是否积极地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆与一般教唆的第三个区别。(二)陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上也不尽一致。犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中,由于某种原因出现结局所呈现的状态。12以结局状态是否完成犯罪为标准将犯罪形态区分为完成形态(即犯罪既遂)和未完成形态(包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备)。而所谓完成犯罪,通说认为就是行为完全齐备了犯罪构成要件,即犯罪构成要件齐备说。撇开要件齐备还是要件要素齐备不论13,通说为司法认定提供了一个简单化、可操作的标准然而这对于指导立法上如何确定某一行为的犯罪构成要件却毫无意义。笔者以为,立法是立法者对客观事实的一种法律表述,藉此,事实犯罪得以上升为法定犯罪。所以,仅从司法的角度来看,立法上所确立的犯罪构成要件也应当具备证据的可证明性,这就要求刑法条文表述的罪状更加符合或者说接近事实犯罪的情形。因此,笔者以为,如果撇开刑事政策的考虑不论(注2出于刑事政策的考虑,立法上会将刑法介入的阶段提前,相应地,犯罪既遂的时间也会提前),从立法的角度来看,区分犯罪完成形态与未完成形态的标准就是行为人的目的是否实现,或者说行为人所追求的、行为性质所决定的逻辑结果有没有出现(注3这种观点学者有所论述,但多为反面观点,见前引肖中华书,第280页。笔者认为,从事实角度以行为人的目的是否实现来区分犯罪的完成与否,与司法上以犯罪构成要件是否齐备来区分犯罪的既遂与不遂,二者之间是统一的,并不矛盾。立法是为司法提供一种可供执行的标准,这种标准越接近事实,它的可操作性就越强通常而言,除却基于刑事政策的考虑,立法上确立犯罪既遂与否的标准就是行为人的目的是否实现。所以争论必须站稳脚跟,摆明立场,否则以此非彼,反倒打了自家耳光)。如前所述,陷害教唆与一般教唆在故意的内容上存在着显著的区别,由此也决定了陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上的不尽一致。我国刑法并没有明确地规定陷害教唆的可罚性,所以这里的探讨只能是一种应然层面上的努力。根据以上论述,在立法上应当以行为人目的实现与否作为区分犯罪既遂与否的标准。就陷害教唆而言,所谓陷害教唆既遂,就是教唆人陷害他人的目的已经实现,被教唆人的行为终止于犯罪未遂在其意料之中,故而这并不影响教唆人的犯罪处于既遂状态。而一般教唆的既遂,则要求共同犯罪结果的发生,因为教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形态的要求不同,必然决定了陷害教唆与一般教唆在各种未完成形态上也难以一致。下面笔者仅以两组范畴的对比来说明二者在犯罪形态上的不尽一致(注4这并不是说,二者在犯罪的各种未完成形态上完全不一致。比如说,二者在犯罪未遂形态上就有交叉,如被教唆人没有接受教唆,或者接受教唆后又放弃犯意,无论一般教唆还是陷害教唆,都是犯罪未遂)。1.不能犯之陷害教唆与教唆犯未遂教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形态,即教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为,但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具体包括以下几种情形(1)未完成的教唆,即教唆犯本身的未遂,如教唆过程中遭他人制止而未将教唆行为实施完毕(2)失败的教唆,即教唆行为实施完毕后遭被教唆人拒绝(3)无效的教唆,即被教唆人接受教唆产生犯意后,又自动放弃犯意,没有实施被教唆的罪(4)被教唆人在预备阶段中止犯罪(5)被教唆人在预备阶段停止于犯罪预备形态(6)被教唆人在实行阶段中止犯罪(7)被教唆人在实行阶段终止于未遂形态。其与不能犯之陷害教唆相似的是,所教唆之罪都没有既遂。所不同的是教唆人对于所教唆之罪未发生既遂结果是否有认识、是否违背其本意在不能犯之陷害教唆,教唆人对于被教唆人依其教唆而实施犯罪不可能既遂是有预见的,在此情形下,教唆人并不追求所教唆之罪危害结果的发生,危害结果不发生在其预料之中,是其积极追求的情形,并不违背其本意而在教唆犯的未遂,教唆犯对于危害结果的发生是有认识的,对此既可能是一种希望的心理也可能是一种放任的心理,而且,笔者认为,教唆犯对危害结果的发生更具有倾向性,危害结果没有发生是违背其本意的。2.能犯(未遂)之陷害教唆与教唆犯中止的异同教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中,自动放弃教唆并且有效地防止犯罪结果发生的情形。根据教唆犯二重性的特点及犯罪中止理论,教唆犯中止的成立,要求教唆犯必须具备以下几个条件(1)时间上,已经着手实施了教唆他人犯罪的行为,但被教唆人实施所教唆之罪尚未既遂。(2)主观上,必须是自动放弃了教唆,即放弃了原有的犯罪故意。(3)客观上,必须有效地防止了犯罪结果的发生,即有效地说服了被教唆人放弃犯意并且阻止了所教唆之罪危害结果的发生。有人认为如果由于被害人或受告发机关的过失,或者由于实行犯坚持其犯意,致使教唆犯的中止行为没有免除危害结果发生的,教唆犯不应当负刑事责任。14这种观点完全背离了我国刑法关于刑事责任的原则,不符合我国刑法关于犯罪及其中止、教唆犯的处罚的规定,不符合基本的法理,是错误的。而能犯(未遂)之陷害教唆虽然教唆人同样已经实施了教唆行为,被教唆人所犯之罪没有既遂,但不同的是(1)所教唆之罪没有既遂,是教唆人预料之中的但只要教唆人的陷害目的已经实现,就其陷害教唆而言已经既遂。(2)主观上,教唆人并不存在放弃犯意的情形,而是原本预见到被教唆人只能以未遂而告终,并且积极地希望被教唆人受到刑事追究,从而实现其犯罪目的。在这种情形下并不存在陷害教唆犯主观恶性之减弱。(3)客观上,陷害教唆人追求的目的已经实现,被教唆人受到了刑事追究不存在任何阻止危害结果发生的行为。此外,教唆犯的中止,通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂结果不发生而陷害教唆则是通过报告警察或其他方式使被教唆人及时被抓获而终止于未遂。综合以上两个方面的论述,笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别,二者之间并不是一般与特殊的关系,不能统摄于教唆犯这一概念之下。陷害教唆的教唆人与被教唆人之间并不构成共同犯罪,将陷害教唆理论与教唆犯理论一并讨论,除了体系上的便宜之外,并无其他合理的理由。三陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题,历来聚讼纷争,分述如下(一)大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论,而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争,因此,对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发,认为(1)如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意,或虽承诺教唆而未实施行为,此时被教唆者不成立犯罪,因共犯从属性质,教唆者也不成立犯罪。(2)被教唆者接受教唆、实行了犯罪,此时被教唆者成立未遂犯,既然实行犯作未遂犯处罚,那么作为共犯的教唆犯即

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