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刑法论文-韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪.doc

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刑法论文-韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪.doc

刑法论文韩国釜山法院首例判决认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪丈夫使用暴力胁迫妻子发生性行为是否构成强奸罪对户籍为男性的变性女性实施强奸是否构成强奸罪韩国釜山法院分别于2009年1月16日和2009年2月18日对上述两个问题作出了肯定性的判决认定。一、韩国釜山法院首次判决认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪2008年8月31日28岁的申某潜入釜山津区变性人金某58岁家中使用凶器抢得10万韩元并涉嫌强奸被逮捕,检方以违反性暴力犯罪和受害者保护法律侵入住宅强奸提起诉讼。检方最初基于男性间性侵犯不宜适用强奸罪的考虑,而以特殊强盗和强制猥亵罪名进行起诉,后经与审判机构协商,变更为侵入住宅和强奸罪提起诉讼,并建议判处5年徒刑。2009年2月18日,韩国釜山法院第五刑事部高宗周部长法官判决涉嫌侵入住宅偷窃财物并对50多岁的变性女性金某户籍为男性实施性侵犯的申某29岁强奸罪名成立。这是韩国法院认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪的首例判决。此前该法院曾于2009年1月16日判决韩国内首例婚内强奸罪名成立。釜山法院第五刑事部判决A某29岁3年有期徒刑,缓期执行4年,并提供120个小时社会服务。韩釜山法院第五刑事部判决认为被害人从小就以女性身份生活,1974年在其24岁时确诊为性转换症并接受了变性手术,被害人与知道其变性事实的男性曾共同生活了10年时间,而且被害人对其作为女性的生活方式感到满意,法院基此认定该被害人符合刑法规定的强奸罪客体妇女的要件,并作出上述判决。被害人尽管在户籍上仍属男性,但这只不过是出生当时未考虑性归属感而申报的性别,因此很难认为该性别就表明被害人最终确认的实质的真正的性别。在认定变性人成为性犯罪被害人时,与户籍上的性别相比,在被害人具备经公认程序接受变性手术并在相当长期间内以不同的性别方式生活要件情形下,首先要对被害人是否像普通女性一样可以与男性发生性行为,是否不存在性自主决定权认定等问题进行考虑。本案满足上述全部要件因而判定强奸罪成立。二、韩国变性人法律性质认定的司法实践考察韩国现行刑法规定强奸罪的受害者仅限定为妇女。韩国法院对针对变性人实施的犯罪的法律性质存在争论。1996年,韩国大法院作出变性人不属于刑法强奸罪规定的妇女的判决。就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪,但不成立强奸罪。韩国大法院的判决认为变性人的性染色体为男性,与女性内外生殖器结构不同,不具备女性生育能力,变性人不属于刑法强奸罪所规定的妇女。就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪,但不成立强奸罪。2002年,韩釜山法院第五刑事部高宗舟音法官基于变性人社会、心理性别考虑,接受了韩国内首例变性人户籍修正申请。该判决并得到了大法院的认可。2006年,韩国大法院接受了变性人变更户籍性别申请,使变性人由此请求改变民法上户籍成为可能。2009年2月18日,韩釜山法院刑事第五部的对变性人实施性侵犯成立强奸罪判决,使得从刑法上对变性人实施性侵犯成立强奸罪的认定成为现实。也就是说,韩国司法实施对变性人实施性侵犯行为的认定经历了变性人不属于刑法强奸罪所规定的妇女,不成立强奸罪,只成立强制猥亵罪到认可变性人户籍修订申请,再至认定成立强奸罪逐渐予以认可的过程。三、韩国媒体及社会团体对此主要评价韩釜山法院第五刑事部的对变性人实施性侵犯成立强奸罪的判决再次引发人们变性人群体的关注和是否应修改刑法强奸罪犯罪客体的讨论。作出该判决的韩釜山法院称,虽然有主张认为变性人不宜认为是强奸罪的犯罪客体,但这只是未对相关法理及本案实际情况进行考虑而想当然的抽象判断,对被害人女性性别没有疑问,那么被告人也毫无疑问侵害被害人的权利。法院同时对变性人群体面临的社会生活现状表示担忧,希望通过此次判决改变社会对变性人的偏见。釜山法院称该判决是对变性人处于社会偏见中孤单生活的一种告慰,变性人因生活方式不同于正常人而备受争议,希望变性人能基于自身性的整体性而过上合法平安有尊严的生活。变性人群体的性整体性困惑并非他她们的责任,他她们希望以新的性别生活的真正的性的主张也并不违反公序良俗或社会秩序。而且由于社会的偏见,使得变性人为避开人群,而主要选择在夜间场所工作,这只能使他她们的生活更为孤癖和孤单,这也是现今变性人要经历的不幸的主要原因。韩国性文化人权中心咨询委员李恩禹称,釜山法院虽然以判决的形式给予了被害人的社会性别的尊重,但仅为保护女性而存续的强奸罪从某种角度来看仍是家父长制社会现状的反映,变性人无论如何仍将被视之为变性者,这同样值得关注和深思。韩国GAY人权运动团体朋友之间2月18日对MTF变性人身体属于生物学意义上的男性,但实质上是女性的人实施性侵犯成立强奸罪的法院判决表示欢迎。韩进步新党性整治企划团准法人2009年2月19日发表评论对韩国法院首例对变性人性侵犯成立强奸罪的判决表示欢迎。评论认为此前变性女性因不属于刑法强奸罪规定的妇女,在其受到性侵犯时不能认定为强奸罪受害者,而只能认定为强制猥亵罪的受害者。变性女性认定为强奸罪的受害者具有重要意义。首先对法院来说,作为国家机关在判断国民性别时首先不应只依靠出生登记的性别或居民登记性别而应基于对本人意思的尊重作出识别认定。其次,在对同性之间或变性人为对象而实施的性侵犯行为进行定性识别时,与受害程度或犯罪手段相比,更应对怀孕的可能性或社会一般观念予以考察关注。韩国女性热线2009年2月19日发表评论称对该判决把变性人视为强奸罪的妇女表示欢迎。但评论对法院判决表示遗憾,评论称以暴力或胁迫手段强奸妇女的应处以3年以上有期徒刑,同时犯侵入住宅罪的,应处以5年以上徒刑,对犯有特殊抢夺强奸罪的被告人不仅没有加重处罚,反而宣布缓期,对此表示遗憾。此外,随着法院首例对变性人实施性侵犯构成强奸罪的认定,随着带来的问题是有必要对现行刑法规定的强奸罪进行修改。目前性暴力犯罪对象已经不仅仅再局限于女性,社会生活中对男性儿童实施的性侵犯案件发生率日趋增加,韩国现行刑法对男性与男性之间的性暴力行为根本未予规定,更不用说对男性与男性之间的性犯罪行为以强奸罪予以讨论了。韩军队中男性与男性之间的变态爱情稍有不慎就会受到刑事处罚的情形、不受法律保护的强迫性同性恋现象等诸多性暴力的法律处罚存在疏漏。韩自由先进党朴善永议员2008年11月提议通过刑法部分修订法律案的方式把强奸罪规定的犯罪客体妇女修改为中立性的人,并提议针对强迫被害人观看性行为造成精神损害的行为,新增处罚规定,目前该提案仍由国会进行讨论。韩进步新党性整治企划团准法人2009年2月19日认为,无论何种情形下性暴力犯罪都是无法容忍的,同性之间或对变性人实施的性侵犯同样应受到惩处。釜山法院的此次判决在原则的坚守方面尤为值得称道。今后的课题就是推动把强奸罪的客体从妇女扩展为人。通过尽快修订法律,杜绝性暴力犯罪,营造正确的社会认识。韩国女性热线2009年2月19日强调应尽早对强奸罪的犯罪客体仅限定为妇女的现行刑法予以修订,不管是受害人是女性、男性还是变性人,从受害者的立场来看均属于性暴力行为,都是侵害人权的行为。对于加害人来说,不管是性器官插入,还是用其它异物插入均应认定为强奸行为。为保护强奸犯罪受害者法律面前平等性,希望能继续就强奸罪客体扩大问题进行讨论。

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