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刑法论文-(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场.doc

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刑法论文-(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场.doc

刑法论文-(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场关键词:(二元)的行为无价值论;结果无价值论;法益侵害;行为规范违反内容提要:违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反,存在(二元)的行为无价值论与结果无价值论的对立。最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论,认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反,刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识,但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋,使得刑法处罚范围不明确,动摇罪刑法定原则;由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论,导致违法性与责任判断相混淆;许霆案”五年有期徒刑的判决结果,足以使我们丢弃“公众的规范认同”的幻想;昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天“一不小心”成为“双规”对象的中国现实告诉我们,刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼,而是及时发现并依法打击犯罪,强化刑法的裁判规范功能,因而,(二元)的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。一、问题意识在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值(Erfolgsunwert);对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值(Handlungsunwert)。结果无价值中的“结果”,不仅指现实的法益侵害,还包括法益侵害的危险(本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险);行为无价值中的“行为”,不仅指人的客观行为(外部态度),还包括人的内心意思(内部态度)。一般来说,行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。[1][1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场,因而,早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下,同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。[2][2]总体上看,如今在德国,以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流;在日本,由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、

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