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刑法论文-(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场.doc

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刑法论文-(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场.doc

刑法论文(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场关键词(二元)的行为无价值论结果无价值论法益侵害行为规范违反内容提要违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反,存在(二元)的行为无价值论与结果无价值论的对立。最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论,认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反,刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识,但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋,使得刑法处罚范围不明确,动摇罪刑法定原则由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论,导致违法性与责任判断相混淆许霆案五年有期徒刑的判决结果,足以使我们丢弃公众的规范认同的幻想昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天一不小心成为双规对象的中国现实告诉我们,刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼,而是及时发现并依法打击犯罪,强化刑法的裁判规范功能,因而,(二元)的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。一、问题意识在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值(Erfolgsunwert)对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值(Handlungsunwert)。结果无价值中的结果,不仅指现实的法益侵害,还包括法益侵害的危险(本文以下法益侵害包括法益侵害及法益侵害的危险)行为无价值中的行为,不仅指人的客观行为(外部态度),还包括人的内心意思(内部态度)。一般来说,行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据结果无价值论则认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。11由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场,因而,早期德国学者Welzel所主张的结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下,同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。22总体上看,如今在德国,以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流在日本,由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势,在一定意义上,由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力,结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。日本学者山口厚还为此指出,在这一点上,日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比,具有根本的不同。也可以说,这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面,虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要,但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天(当然,其影响还是根深蒂固的),可以说,在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天,更加重要的是,针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提,为展开这种建设性讨论铺垫了基础。33日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论(本文以下的行为无价值论一般指二元的行为无价值论)的代表性学者,前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。通常认为,行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论,而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。44但近年来,越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑,认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部,存在结果无价值论与行为无价值论的分歧结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡,55逐渐得到不少学者的响应与支持66但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇,77也得到了部分学者的支持88还有个别学者主张一元的行为无价值论。99最近周光权教授撰文指出,在我看来,如果考虑依法治国,建设社会主义法治国家的大背景,我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪,肯定不是长久之计。所以,摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后,立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为激进的主观主义退守到相对保守的结果无价值论,或许转型的幅度过大,刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以,比较务实的态度是修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分,以客观行为为逻辑起点,结合行为样态和心态,以及行为造成的后果或者危险,来判断行为的违法与否。这样的刑法立场,自然就是行为无价值论(指二元的行为无价值论引者注)。1010看来,周教授把行为无价值论看成是我国社会主义初级阶段实然选择,而结果无价值论乃人们画饼充饥的社会主义高级阶段共产主义的应然选择。可是,这种调和的主张是否可取我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的土壤条件行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的亲戚关系是行为无价值论还是结果无价值论,更能坚持罪刑法定主义,实现法益保护,彰显人权保障和自由主义,限制刑罚的处罚范围都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。二、行为无价值论与结果无价值论对立何在行为无价值论与结果无价值论的对立究竟何在,这是首先需要回答的问题。日本学者前田雅英指出,前者主张保护的对象是道德、伦理,后者保护的是生活利益前者认为违法评价的静的对象包括主观面,后者限于客观面前者坚持违法评价的动的对象以行为为中心,后者以结果为中心前者主张违法评价的时点应是行为时,后者限于结果发生时前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能,后者认为是裁判规范的机能。1111国内结果无价值论提倡者张明楷教授认为,结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反(2)没有侵害法益的危险性时,能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚(3)违法判断的静的对象是主观的因素还是客观的因素或者说是否承认主观的违法要素(4)违法判断的动的对象以什么为中心,也就是,是以结果为中心还是以行为为中心判断违法(5)以什么时间为基点判断违法性,也就是,是事前(行为时)判断还是事后(发生结果时、裁判时)判断1212国内行为无价值论提倡者周光权教授指出,问题点在于(1)判断违法性的基准点究竟在哪里,是行为还是结果(2)违法性判断是事前的还是事后的判断(3)判断违法性的逻辑顺序是什么,是沿着行为结果的顺序思考问题,还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论(4)违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联(5)判断违法性的基准点如果不同,会对刑罚论产生哪些影响,犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结1313本文从以下几方面进行追问(一)刑法的目的是保护法益还是维护社会伦理秩序关于违法性的实质,存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。法益侵害说认为,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说(也称法规范违反说)认为,违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。但这等于什么也没说,因而实际上,在规范违反说看来,刑法规范的实质是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活的道义、伦理,所以,违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反,犯罪的结果(结果无价值)不是犯罪的本质的要素,而只是客观的处罚条件而已。但现在(二元)的行为无价值论呈现出两种路径一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害1414二是主张违法性判断的核心是行为规范违反,刑法为了保护法益,而设置一定的禁止、命令规范,向国民明示如何行为,违反行为规范将被科以刑罚,刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的,刑法和道德的结盟纯属巧合。1515行为无价值论并不否认刑法的目的是保护法益,但与伦理道德说不清、道不明的关系纯属巧合吗首先,在没有法益侵害结果时,仅因为行为人有犯罪的意思,行为无价值论容易得出可罚的结论。例如,行为无价值论通常认为在偶然防卫的情况下,即便发生的是防卫的结果(欠缺结果无价值),也因为刑法规范是容许规范,行为人对于防卫正当性有所认识,有防卫的意思,其对行为的规范容许型才能有所认识。从规范违反说的角度看,要求防卫人有防卫意思,对于凸显规范的存在,有其独特价值,所以成立犯罪。1616可是,认为偶然防卫也成立犯罪无非因为偶然防卫人内心恶,在伦理道德上应受谴责。假定丙正欲举刀杀死丁,甲出于杀死仇人丙的意思,在没有认识到丙正欲杀死丁的情况下,几乎在丙举刀砍向丁的同时朝丙开枪,碰巧,乙在另一方向发现丙正欲杀丁,也几乎在丙砍向丁的同时朝丙开了一枪。事后查明,甲、乙射出的子弹都是致命性的(偶然防卫案)。本案中,由于丙正欲杀丁,所以无论甲还是乙制造的都是防卫的结果、好的结果、合法的结果,欠缺结果无价值。但按照行为无价值论,却得出乙属于正当防卫无罪,而甲因为主观上有杀人的故意,客观上实施了杀人的行为,构成故意杀人罪,但因为没有违法的结果而仅成立故意杀人未遂。这种结论存在疑问。甲、乙在客观行为上完全相同,不同仅在于甲有杀人的故意,处罚甲无非意味着处罚甲恶的意思,此其一。其二,即便成立故意杀人未遂,也应该存在侵害他人生命的危险,而且这种生命的危险是法律所要防止的,但因为丙正欲举刀杀死无辜的丁,对于丙的生命的危险显然不是法律所要防止的。既然不存在侵害法益的危险,合理结论就是未遂也不成立。关于偶然防卫,理论上的认识误区是,即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要主客观相统一。既然正当防卫需要行为人有防卫的意思,在偶然防卫的情况下,行为人主观上没有防卫的意思,即便客观上发生的是正当防卫的结果,也因为主客观没有统一起来,所以不成立正当防卫。但是,成立犯罪是一种积极的判断,当然需要要件齐备、主客观相统一,但否定犯罪的成立是一种消极的判断,只须否定一个要件,就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之,即便否定甲的行为构成正当防卫,也并不能得出成立犯罪的结论。既然既没有侵害法益,也没有侵害法益的危险,只能得出无罪的结论。又如,在强制猥亵的场合,认为没有猥亵的意思,不试图满足变态心理,则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。1717也就是说,即便客观上实施了侵害妇女的性的羞耻心的强制猥亵行为,若行为人不是出于性的刺激或者满足性欲的目的,而是出于报复等的目的实施的,也不能肯定强制猥亵罪的成立。1818可是,强制猥亵犯罪的保护法益是妇女的性羞耻心或者说性的自由,行为的法益侵害性不受行为人的主观意图所左右,只要实施了强制猥亵行为,不管行为人出于什么意图,是否出于变态心理,都不影响强制猥亵犯罪的成立。1919相反,若客观上没有侵害强制猥亵犯罪所保护的法益,即便行为人具有恶的动机,也不成其为猥亵。例如,甲是某医院的妇科专家,乙是就诊的女病人。检查前乙发现为其诊断妇科疾病的男医生甲居然是中学时因为出身农村而追求其未果的同学。乙本想提出换个医生检查,但碍于情面没有提出来。甲也一眼就认出了这位系当年貌美、聪明、出身于城市高干家庭的同学。虽然心中难免窃喜,但还是不动声色地对乙的乳房进行了耐心细致的检查。只要符合医疗常规,即便男医生心潮澎湃,也不能将医疗诊断行为评价为猥亵行为。强调行为人必须出于猥亵的意思、满足变态心理、刺激满足性欲等主观因素,才构成强制猥亵罪的,无非是因为这类主观意图在伦理上受到更多的否定评价。这种规范违反说的主张,不利于保护法益,显然不能得到法益侵害说的赞同。再如,在伪证罪的场合,何谓虚假陈述例如,证人甲记忆中认为其目睹丙杀人的时间是晚上十点钟,但为了误导司法,在法庭上有意将目睹杀人的时间说成是晚上九点乙也是当时的目击证人,记忆中认为丙杀人的时间是晚上十点,于是在法庭上作证时一口咬定是十点。事实上丙杀人的时间是晚上九点(伪证案)。甲虽然有意违背自己的主观记忆但碰巧符合了客观事实,乙虽然没有违背自己的主观记忆,但不符合客观事实。谁的陈述是虚假陈述有观点认为,不违背自己的记忆但与客观事实不符的,也不应认为是虚假陈述,因为我们又怎么要求记忆错误的人承担与客观事实相符的陈述义务呢相反,不按照自己的记忆陈述但碰巧其陈述与客观事实相符的,属于虚假陈述,是因为其本身就有一定的行为无价值,应该受到否定评价,但如果其碰巧陈述与客观事实相符,则表明其还没达到应受刑罚处罚的行为无价值。2020关于虚假陈述的判断,理论上存在主观说和客观说的对立。主观说认为,是否虚假应以陈述是否符合证人记忆来判断,证人根据自己的记忆做出诚实的陈述,即使该陈述与客观事实相反也不构成伪证罪。反过来,陈述与客观事实相一致,但违反证人记忆的,也构成伪证罪。而客观说认为,所谓虚假,是指违反客观事实。即陈述的内容与客观事实相反的场合,才是虚假陈述。证言的内容即使违反证人记忆,但是最终与客观事实相一致也不构成伪证。伪证罪的保护法益是国家公正审判权利的行使,与客观事实相符合的证言,对公正审判作用的发挥没有危害。周光权教授认为,由于我国刑法将本罪作为目的犯看待,行为人主观上要有诬告陷害或者隐匿罪证的目的,否则不构成本罪。这样,主观说的合理性就更多一些。2121但是,行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述,但在该陈述和客观真相相一致时,因为没有破坏国家审判活动的危险,这种场合下,也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。2222证人陈述可能出现四种情形(1)证人有意违反自己的记忆,但碰巧与客观事实完全相符(2)证人有意违反自己的记忆,所作的陈述与客观事实不相符(3)证人无意作伪证,所作的陈述与客观事实不相符(4)证人无意作伪证,所作的陈述与客观事实相符。第(4)种当然不构成伪证罪。第(2)种情形当然构成伪证罪。有争议的是(1)、(3)两种情形。根据结果无价值论,只有事实上误导了司法或者有误导司法危险的,才存在伪证罪的结果无价值。在第(1)情形,虽然证人有作伪证的故意,但客观上因为与客观事实完全符合,没有误导司法而是促进了公正司法,缺乏结果无价值,当然不可能构成伪证罪既遂。能否构成伪证罪的未遂呢跟偶然防卫情形类似,行为无价值论可能会得出伪证罪未遂的结论。因为行为人主观上有作伪证的故意,客观上实施了伪证行为,只是由于歪打正着,缺乏伪证的结果,所

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