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政治哲学论文-宪法:是契约,还是互进?.doc

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政治哲学论文-宪法:是契约,还是互进?.doc

政治哲学论文-宪法:是契约,还是互进?在中国的知识界,对宪政问题的关心和探讨,改革开放以来有了很大的复兴和发展。推进宪政诉求的一个有力的理论工具就是从契约论的角度来伸张宪法和宪政。我在以往的一些文章中也常用契约的概念来阐述宪法与宪政的理论。在西方,宪法的概念从其产生的一开始就与契约有着密切的联系。现代意义上的宪法(constitution)在概念上起源于中世纪罗马的神学法学和宗教法律,故宪法在早先被看成是神法的一部分,是人与上帝的契约。即使是后来用于解释宪法的种种契约理论,在卢梭那里除外,都有浓厚的基督教神学背景,都离不开自然状态和天赋权利。在思想史上的很长一段时间内,宪政在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作(比喻为)社会契约。二是用契约理论来解释宪政制度并为之提供论证。根据契约论,人们同意并遵守宪法和相应的制度安排,就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证(统治者)服从宪法的义务,就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样,因为君主是上帝任命的,并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面,当今的契约理论普遍认为,宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约,一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此,契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府(统治者)与人民(被统治者)之间的契约,其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系,排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。按照主流的契约论,法治之下的宪法具有契约的性质。这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南,代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。宪法与契约之间也有许多共同之处。宪法和契约都包含行为规则、冲突解决、惩戒等,都是建立在自愿同意的基础之上。从与当事人的关系角度看,当事人可以从契约中退出,宪法的当事人则不能。在宪法中,当事人不能通过拒绝与违法者协作或中止宪法的方式来制裁违法者。故契约常常被中止,但是宪法却不能被随心所欲地加以废弃。可见,宪法比契约远更依赖当事人之间的协作。不仅如此,契约是为解决一个交易,或避免博弈理

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