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证券其它相关论文-关于证券监管的法理分析.doc

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证券其它相关论文-关于证券监管的法理分析.doc

证券其它相关论文关于证券监管的法理分析论文关键词证券监管法理基础本质价值论文摘要证券监管既是经济学问题,亦是法学问题,在经济分析法学和社会法学的思想中有其法学的理论基础。从法律意义上讲,证券监管指国家证券监管机构对证券市场依法进行的监督和管理。证券监管的法律制度是以社会公共利益为本位的公法与私法的融合法,属于经济法的范畴,其法律价值主要表现为秩序、效益和公平,它是证券市场健康稳定发展的必不可少的强心剂。证券监管是一个经济学的问题,在管制经济学和公共选择理论、市场失灵理论中有其经济学理论基础。同时,证券监管也是一个法律问题。证券监管必须以法律为依据,证券监管机关的设立及其监管权力的取得和行使都离不开法律的规定和授予,离开了法律,不仅证券市场将失去控制、规范、指引、和保障,而且证券监管机关也失去了监管的标准、权威、手段和基本前提。一、证券监管的涵义从广义上来说,证券监管指的是立法机构、行政机关、行业组织等证券监管机构,为了维护证券市场的秩序、公平、效率,消除证券市场价格扭曲、垄断、外部性、信息不对称等缺陷,提高资本配置效率,保障其有序运行,利用行政的、法律的、经济的手段,对证券发行、交易等各个环节的活动及各市场主体实施监督和管理的行为总和。狭义上仅指的是国家证券监管机构对证券市场依法进行的监督和管理,即法律意义上的证券监管。当今世界,证券监管的模式一般分为三种以美国为代表的政府主导型和以英国为代表的自律主导型,以及以法国为代表的中间型监管模式。我国实行的是以政府为主导的集中统一监管模式。证券监管的主体广义上包括国家的立法机构、行政机构和行业组织,立法机关制定监管法律法规,行政机关负责执行法律法规,而行业组织主要通过制定行业规则对自己行业的成员进行自律监管狭义的监管主体指政府行政机构。各个国家根据自身经济发展特点,授权不同的政府部门对证券市场实施监管。证券监管的对象是证券的发行、交易等各个环节的活动和证券市场活动的主体。各国对证券发行的监管主要是通过证券发行审核制度和证券发行信息披露制度来实现而对证券交易则通过证券上市制度和上市公司信息持续披露来实施监管同时采取禁止操作市场、禁止内幕交易和禁止欺诈等禁止性规范来规制证券市场。证券市场活动的主体一般包括证券发行人、证券投资人机构投资者、个人投资者、证券交易所、证券市场中介证券承销机构、证券公司、证券投资咨询公司、证券信息公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、证券登记结算机构等等。证券监管的目的是提高市场效率,减少市场风险,充分发挥市场机制配置资源作用,保证合法的证券交易活动,督促证券经营机构依法经营,禁止违法行为,防止少数机构垄断操作和扰乱证券市场,从而保护投资者和社会公众的利益,维护证券市场秩序,保障证券市场的健康发展。二、证券监管的法理基础证券监管的法理基础主要体现在经济分析法学派和社会法学派的思想中。1.经济分析法学派。经济分析法学派的奠基人科斯在社会成本问题一文中运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响,其结论被人归纳为科斯定律。科斯定理的第一律是假定交易无费用,不管怎样选择法律、法规,权利分配的最终结果与规则无关,法律权利的任何分配都能到达理想的有效益的结果。这种理想状态事实上是不存在的。第二律是交易成本为正,有效益的结果不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。这种情况下,合意的法律规则是使交易成本的效应减至最低的规则。这些效应包括交易成本的实际发生和避免这种交易成本而做出的无效选择即机会成本。科斯定律无疑表明,经济活动中的交易成本是实施监管必须考虑的,而且对不同的市场要应用不同的调整方式。在零交易成本的市场中,法律没有必要以任何特殊的方式和措施来配置资源,仅需要民法调整在正交易成本的市场中,为了把交易成本减至最少而获得最大的效益,政府必需实施其他行政和法律监管措施。证券市场是一个正交易成本的市场。发行者需要支付会计师事务所、律师事务所、承销机构等各种中介费用,投资者需要交纳交易佣金、印花税、交易税等费用。因此,应用科斯理论,证券市场不仅需要一般的民法调整,而且需要实施行政手段和法律手段加以监管,以降低交易成本,保证证券市场效率。经济分析法学派的代表人物波斯纳认为,法的宗旨是效益,即以价值最大化的方式来分配社会资源,一切法律的最终目的在于提供一种资源配置的激励环境来增加社会财富社会公平即是效率,判断行为、制度是否正义或善的首要标准在于它们能否使社会财富最大化,但也容许效率、自由、平等等价值原则之间相互协调法律必须是具备可行性、公开性以及与其自身目的相适应的规定权利和义务的主权者命令,所有的法律制度和法律活动归根到底是通过法律提高利用社会资源的有效性,增加社会财富。_3从波斯纳的观点来看,市场需要制度上的效率和公平,效率比公平优先制度主要是法律ife用于权利分配,从而影响效益。由于证券市场自身的弱点和复杂性,如信息的不完全性和不对称性往往致使投资者受害存在着垄断和操纵行为从而导致不良竞争降低市场运行效率过度投机现象扭曲价格信息、抑制资源有效配置等等,市场的自我调节的功能受到极大制约,权利和资源在市场中的分配往往背离社会效益与公平。因此,制定证券监管法律制度,依法实施证券监管,合理分配权利和充分利用资源,是充分保护投资者合法权益、保障信息公开与交易公平、提高证券市场效率的必然要求。2.社会法学派。社会法学派的代表人物庞德认为,法律是一种社会工程,是社会控制的一种手段应注重的是法律的作用,而不是抽象的内容,而法律的作用在于承认、确认、实现和保障利益。他把利益分为个人利益、公共利益、社会利益。个人利益是包括在个人生活中并以个人名义所提出的主张、要求和愿望公共利益是包括在政治生活中并以政治生活名义提出的主张、要求和愿望社会利益是存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的各种主张、要求和愿望。这些利益都是应该由法律通过规定权利与义务、维护权利和强制义务的制裁方法来得以承认和保护。三种利益中社会利益是最重要的利益,公共利益与社会利益有时是重合的,当三种利益存在重叠或冲突时,更应强调的是社会整体利益。我国证券市场中显然也存在着各种利益的冲突,如发行人不及时披露信息造成投资者受损,机构投资者、庄家操纵市场损害个人投资者的利益,掌握内幕信息的人通过内幕交易捞取不正当利益等等,这种冲突达到一定程度就可能引起整个证券市场的混乱,扰乱整个国民经济秩序。当道德的手段不能调整和协调这种冲突时,这个任务就交给了作为社会控制的最重要手段法律,于是证券监管法律制度就产生了。通过制定和执行证券监管法律制度,制裁各种侵害投资者利益的违法行为,使证券市场健康有序的运行,从而达到维护整个社会利益的目的。三、证券监管法律制度的本质一般来说,证券监管法律制度是调整国家在实施对证券业的监督和管理过程中所发生的社会关系的各种法律规范的总称。证券监管法律制度是公法和私法的融合法,即私法公法化和公法私法化的产物。私法公法化是指公法对私人活动干预的增强,从而限制了私法原则的效力,并导致私权自治范围的缩小,实质是要求国家从社会整体利益出发,干预、协调并参与社会经济生活,对权利滥用、契约绝对自由等所产生的弊端给予矫正,以谋求社会的公平与正义。而公法私法化则是指由于国家职能的扩大,国家直接作为私法主体的身份出现或者通过国家控制的企业按私法的原则来执行公共职能。公法与私法相互渗透和融合,是现代法律发展的一大特征。公法与私法相结合的结果,使得出现了一些以社会公共利益为本位法律部门,如经济法、社会保障法、劳动法、环境法等,有学者把这些法律法规称为社会法,证券监管法就是私法公法化和公法私法化融合的产物,是社会法的一种。它所调整的证券市场关系是市场关系的一种,原本属于私法调整的对象,而它的调整方法却主要是公法调整方法,如命令、禁止、许可、查封、冻结等。当然,对证券市场的监管也包括私法调整方法如自律监管。证券监管法律制度属于经济法的范畴。经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家干预的社会经济关系的法律规范的总称。证券市场作为市场经的重要部分,是国家干预社会经济活动和宏观调控的重要领域。对这个领域实施宏观调控即监督和管理其法律规范就是证券监管法律制度。因此证券监管法律制度属于宏观调控经济法的范畴,是经济法一个重要的部门法证券法的分支。证券监管法律制度是以社会公共利益为本位的法。法律本位,是指法的基本目的、基本任务或基本功能,反映了法的基本观念,昭示了法的逻辑起点和存在意义。证券监管法律制度就是以社会公共利益为本位的法律制度之一。具体主要表现在以下几个方面。1维护社会公共利益是证券监管法律制度的立法宗旨。各国证券立法中几乎无不把规范证券市场、保护投资者利益、维护社会公共利益作为其立法的目的和宗旨。2证券监管的各项法律制度如证券发行审核制度、信息披露制度等,其实质都是为了维护证券市场的有序状态,从而达到保护社会公共利益的目的。3证券监管机关的一切监管行为的出发点和归宿在于维护社会公共利益,证券监管机关应当依法履行其职责,不得滥用职权侵犯证券市场中其他主体的合法权益。四、证券监管法律制度的价值对于法的价值,众说纷纭。但秩序、自由、平等、公平、效益、正义、人权作为现代法律制度价值的组成部分,无不得到认可。而最能反映证券监管法律制度本质特征的价值是秩序、效益、公平。1.秩序。秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性,以及财产和心理的安全性。_6与秩序相对的是无序,也就意味着杂乱无章、难以控制、无法预测的状态。证券监管法律制度所蕴含的秩序价值在于以法律的形式建立和维护证券发行秩序、证券交易秩序,预防和制止无序状态的出现,实现证券业的稳定、健康和良性的发展。具体体现为通过法律明示证券市场上的各种合法和违法行为的法律后果,设定证券市场主体的作为或不作为的行为模式,发挥法的指引、强制、评价、预测、教育等功能,把人们的证券行为纳入合法的轨道。2.效益。效益或效率从经济学上来讲就是资源的合理配置,利益的最大化,意味着以最小的投入换取最大的产出。法律的效率意味着权利、权力等社会法律资源的合理优化配置,从而实现效益的最大化。具体表现为法律应当保障个人的物质利益并鼓励个人去追求合法的物质利益法律应当确认和保护产权关系,鼓励人为了效益的目的而占有、使用,或转让财产应当确认和保护、创造最有效的经济运行模式,使之容纳最多的生产力。证券监管法律制度的效益价值主要体现在以下三个方面第一,通过审核、批准、许可、命令、指导、处置、鼓励、查封、冻结等调整方式,来规范证券的发行和交易等行为,以降低证券市场的交易成本,提高整体效益,并防范证券违规违法行为于未然,从而降低社会成本第二,通过制定操纵市场、内幕交易、市场欺诈等禁止性规范来防止各类非法行为,以获得较高的社会效益第三,在证券违规违法行为发生后,通过追究证券法律责任来补救或弥补违规违法行为所造成的危害,从而降低市场的负效益、提高证券市场的整体效益。3.公平。公平往往意味着公正、公开、平等,在哲学上公平的内涵与外延无不与正义相关。亚里士多德以平等为基础,把正义分为分配的正义和矫正的正义,前者是指将利益、责任等任何社会资源按照均衡平等的原则在社会全体成员间公平合理的分配后者指的是当均衡的正义遭到破坏时,重新按均等的原则加以建立和恢复。正义大体可以分为形式正义和实质正义,罗尔斯的形式正义指公共规则的正规和公正的执行,可称作规则性的正义,而实质正义概念指的是有关社会基本结构的正义,即社会正义。佩德尔曼的形式正义指对每个人同样看待,是一种活动原则,根据该原则凡属于同一基本范畴的应受同等的待遇而实质的正义指对每个人根据优点、工作、需要、身份、法定权利分别对待。证券监管法律制度体现的公平价值也应包括实质公平和形式公平。就实质公平而言,要求证券监管法律制度对权利和利益进行合理公平的分配,保证证券市场主体法律地位平等。这就要求法律制度应当体现以下两个方面的内容第一,证券监管机关应当严格依法履行其法定职责,对各个市场主体一视同仁,不得滥用职权损害其他证券市场主体的合法权益第二,证券从业人员应尽职尽责,不得利用其职务之便为自己利益买卖证券,不得相互勾结,损害投资者利益。这样才能实现公平竞争,维护各方主体的合法权益。就形式公平而言,要求制定公平的证券市场规则。证券监管法律制度应当明确以下制度。第一,市场准入制度。在证券市场上保证各类公司只要符合法定条件,就能申请和发行自己的证券,投资者有同等的参与证券市场和获取市场信息的机会,并享有投资的自主决定权。第二,市场救济制度。当证券市场各个主体尤其是投资者的合法权益受到不法侵害时,应当有具体的救济制度如诉讼机制来补救,通过适用法律来维护公平。第三,证券监管制度。监管制度必须公开、公平、公正,实施监管的具体程序、步骤、方法应当明确。总之,在证券市场上,必须兼顾公平和效益,保持证券市场运行的高效性,维系证券市场各运行环节的公平性,从而保证一个和谐、稳定、良性的有序市场。

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