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证券其它相关论文-对《票据法》实施中若干问题的认识.doc

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证券其它相关论文-对《票据法》实施中若干问题的认识.doc

证券其它相关论文对票据法实施中若干问题的认识票据法实施近五年了,但对其中一些理论与实务问题,在认识和操作上仍未明确或统一。根据对票据法及相关法律的学习,结合对票据管理实务的掌握和了解,笔者对票据法实施中的有关理论与实务问题谈谈我们的认识。一、关于票据对价票据法第10条、第11条对票据对价作了规定。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。因税收、继承、赠予可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。为了较好地掌握票据法关于对价的规定,首先,要明确在实务中有哪些可能的情形构成票据对价。笔者认为,票据对价应包括以下情形1.实物2.劳务3.智力成果和其他无形资产4.原有的债务或责任5.票据质权6.有效的合同7.其他法律认可的情形。其次,要明确除法定情形外,无对价取得票据的,持票人是否享有票据权利。在法定情形下,如因税收、继承、赠予依法取得票据,因机构分立、合并依法取得票据,因法院裁定依法取得票据等,持票人享有票据权利有票据法第十二条规定情形的,即以欺诈、偷盗或者胁迫等手段恶意取得票据的,持票人不享有票据权利。除以上两种情形外,无对价而善意取得票据的,持票人是否享有票据权利呢目前存在两种截然不同的观点,一种观点认为,持票人不享有票据权利,即将票据对价作为除法定情形外,持票人取得票据权利的前提条件另一种观点认为,持票人是否享有票据权利,并不必然受对价的限制,其所享有的票据权利不优于其前手的权利,即将票据对价作为持票人票据权利的限制因素。根据立法者的立法意图及票据法律适用的最大有效解释原则,本人同意后一种观点,即将票据对价作为持票人票据权利的限制因素来看待,持票人所享有的票据权利不优于其前手的权利,其直接前手可根据票据法第13条规定,以未支付对价为由对其进行抗辩。比如,因无息借贷取得票据的,因为无息借贷行为自身无偿性的特征,当然不能受对价限制,持票人应享有票据权利。在此情况下,如果认为持票人不享有票据权利,则可能导致以下结果向银行取得借款的人因不能以取得票据的方式进行借款转账,不得不要求银行贷给相当于借款额的现金。又如,持票人因不可抗力或客观原因未能在规定的履行期内,对其直接前手履行交货义务的情形下,也不能一概认定其不享有票据权利。笔者认为,票据对价,实质上是票据的基础关系,主要是合同关系。有效的合同关系,即为对价,而不论合同义务是否已经履行不能将合同义务的履行视为对价。在此举例情形中,如果交货义务仍有履行的可能,对方当事人并未解除合同关系,则票据的基础关系仍然成立有效,合同关系仍然有效,持票人仍享有票据权利如果对方当事人依合同法的规定解除了合同关系,则票据的基础关系也相当解除,持票人不享有票据权利。依此类推,如果持票人提供对方不接受的非合同要求的标的,或在非合同要求的地点履行交货义务,或合同标的发生质量、数量纠纷,只要对方当事人或双方当事人并未解除合同关系,则持票人仍享有票据权利。此类合同方面的纠纷,依民法和合同法的规定去解决。第三,要明确无对价的认定及付款银行行使抗辩权的条件。比如上例中,在持票人因不可抗力或客观原因,未能在规定的履行期内对其直接前手履行交货义务的情形下,合同关系解除,持票人不享有票据权利。这一法律事实由谁认定,是由当事人来认定还是由司法机关来认定付款银行作为票据的付款人,依谁的认定来抗辩持票人的付款请求这是实际操作中经常遇到的问题。笔者认为,如果持票人向其直接前手行使票据权利的,则直接前手可以未给付对价或未履行约定的义务为由进行抗辩。如果持票人向付款银行请求付款,则银行不能仅凭持票人直接前手的认定或要求止付票款,而应依司法机关的认定,比如依法院采取财产保全措施而对银行下达的协助执行通知书来止付票款。这样有利于保护正当持票人的利益,防止抗辩权的滥用。二、关于票据行为代理票据法第5条对票据行为代理作了规定。票据当事人可以委托其代理人在票据上签章,并应当在票据上表明其代理关系。没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应当由签章人承担票据责任代理人超越代理权限的,应当就其超越权限的部分承担票据责任。票据行为代理主要是委托代理。票据法不承认隐名代理、自己代理、双方代理的法律效力。票据实务中可能存在的票据行为代理的情形有出票、承兑、背书、保证行为的代理。代理付款、委托代理收款等,不属于票据行为的代理。越权代理包括增加票据金额的越权代理,提早到期日的越权代理和记载被代理人履行不方便的付款地的越权代理。票据行为代理中,有以下四个问题要明确第一,代理的形式要件欠缺,如何认定行为的性质,代理人承担何种责任1.票据上写明被代理人姓名,也表明了代理关系,但代理人未在票据上签章。有观点认为,此情形下应由代理人承担票据责任。笔者认为,此情形下,因为欠缺代理人签章这一代理的形式要件,根据票据法第5条规定,票据行为代理关系不成立,被代理人不承担票据责任,代理人也不承担票据责任,但代理人应承担相应的民事责任。2.票据上表明了代理关系,代理人在票据上作了签章,但未写明被代理人姓名。有观点认为,此情形下应以代理人是否实际获得授权作为代理行为是否有效的标准,代理人获得授权的,由被代理人承担票据责任。笔者认为,被代理人名称是代理关系成立与否的必要条件,根据票据行为要式性和无因性的特点,此时代理关系不成立,但因为代理人在票据上作了签章,代理人应自行承担票据责任。3.票据上记载了被代理人姓名,也有代理人签章,但未表明代理关系。有观点认为,可以允许代理人举证,以证明其是否获得代理权。如果代理人获得代理权的,则票据责任由被代理人承担,否则,由代理人自行承担票据责任。笔者认为,根据票据行为要式性和无因性的特点,此情形下一般应由代理人负直接的票据责任,仅在有直接基础关系的当事人向其行使票据权利时,其可以举证该当事人明知被代理人向其有委托授权,并以此抗辩,主张应由被代理人承担票据责任。第二,代理人代理票据转让背书,如何认定背书连续。有观点认为,转让背书行为的代理容易造成背书形式上的不连续,影响对背书连续性的判断,同时也给票据的非正当持有人进行票据欺诈以可乘之机。因而主张票据行为代理不适用背书行为。笔者认为,根据票据法第5条规定,转让背书行为应当允许代理。在对背书连续的认定上,应将代理人视同被代理人,且不必考察代理人是否享有代理权。第三,关于无权代理和越权代理的举证。无权代理和越权代理,是由权利主张人举证还是由代理人自己举证,有两种不同的观点,一种观点认为应由前者举证,一种观点认为应由后者举证。笔者认为,票据法上的举证原则与民法上的举证原则有区别,民法上以谁主张、谁举证为原则,票据法上则以谁付款、谁举证为原则。笔者赞同由代理人自己举证的观点。代理人举证较之权利主张人举证也比较容易、方便。如果代理人不能提出证据,证明自己有代理权或未超越代理权,则推定其代理行为为无权代理或越权代理。因此,代理人行使票据行为代理时,应取得被代理人较为详尽的书面授权。第四,中国人民银行支付结算业务代理办法中规定的代理签发他行银行汇票,是否构成票据行为代理。从支付结算业务代理办法中关于银行汇票业务代理的具体规定来看,代理银行代理签发他行银行汇票,汇票的签章为被代理银行的签章,而非代理银行的签章,同时,票据上也没有代理关系的意思表示,根据票据法第5条的规定,该代理签发他行银行汇票的行为,不构成票据行为的代理,但构成民法上的委托代理关系。笔者认为,代理签发他行银行汇票业务,也可以根据票据法第5条的规定来办理。但从票据实务来看,票据出票行为代理,笔者还未有所见。三、关于支票的付款委托撤销支票的付款委托撤销,即支票的出票人能否对付款人撤销付款委托,要求付款人止付支票款项的问题。这是目前票据实务中经常遇到的问题。日本票据法和我国台湾地区票据法均对付款委托撤销问题作了明确规定,即在支票的提示付款期限内,出票人不得撤销付款委托。我国票据法没有明确规定付款委托撤销问题。相关的规定有票据法第90条、第92条。票据法第90条第2款规定,出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时,付款人应当在当日足额付款。第92条第2款规定,支票超过提示付款期的,付款人可不予以付款。支票的出票人到底能否对付款人撤销付款委托,要求付款人止付支票款项呢目前有两种不同的观点一种观点认为,票据法第90条第2款规定比较含糊,不明确,因而可以适用民法关于委托代理的规定,出票人可以撤销委托代理,终止委托代理关系,即撤销付款委托。另一种观点认为,在支票的提示付款期限内,出票人不得撤销付款委托。笔者支持第二种观点。笔者认为,票据法虽未直接规定付款委托撤销问题,但根据票据法第90条第2款、第92条第2款规定,同时出于保护正当持票人利益的考虑,在支票的提示付款期限内,支票的出票人不得撤销付款委托,要求付款人止付票款但根据票据法第22条规定,出票人与开户银行约定以支付密码作为支付支票金额条件的,可以约定当支付密码错误时不予以付款,即撤销付款委托,而不论支票在提示付款期限内,还是超过提示付款期支票超过提示付款期限的,可以适用付款委托撤销制度。在实务中,出票人不得以持票人因欺诈、偷盗、胁迫取得支票,或其本人与收款人存在合同纠纷,或支票交付前遗失等理由,在支票提示付款期限内撤销付款委托,要求付款人止付票款。对于上述情况,出票人可以通过财产保全措施、公示催告程序等法律手段来达到止付票款的目的。四、关于票据质押票据法第35条第2款对票据质押作了规定,汇票可以设定质押质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。首先,要明确票据质押背书的性质和效力。有人认为,质押背书为转让背书,发生转移票据权利的效力。笔者认为,这一认识是对票据法第35条规定的误解。下面从担保法、票据法的规定来分析质押是指债务人将其动产或权利移交债权人占有,以该动产或权利作为债权的担保,当债务人到期不能履行债务时,债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。权利质押与动产质押同属于质权,同为担保权,二者在性质上相同,有关动产质押的规定适用于权利质押。质物、权利等被质权人占有,但质权人并不享有质物、权利的所有权。担保法第66条规定出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满,质权人未受偿时,质物的所有权转移为质权人所有。质押背书是指持票人以在票据权利上设定质权为目的的背书。质押背书的目的是使被背书人取得质权,并非转移票据权利。因此,质押背书为非转让背书质权人并不因此而享有票据权利,质权人更不得将设定质押的票据背书转让。其次,在票据质押背书的实际操作中,有关具体问题如何把握和认定。比如,票据已依法作出质押背书的,当事人之间是否还应订立质押合同的问题。笔者认为,根据担保法第81条、64条的规定,一般的动产质押和权利质押,如果没有书面质押合同,应视为无效质押。由于票据质押具有特殊性及票据文义性的特点,在票据上作质押背书本身就是书面,可以将其视同书面质押合同。因此,票据已依法作出质押背书的,当事人之间可不再订立质押合同。但是由于票据的票面尺寸所限,质押背书所记载的内容也必然有限,如果需要详尽明确有关当事人的权利与义务的,还应另订立书面质押合同。关于当事人之间已经订立书面质押合同,但出质人未在票据上作质押背书,仅凭交付,是否构成票据设质的问题。笔者认为,由于出质人未按票据法第35条规定对票据作质押背书,因此,仅凭交付,并不构成票据设质。但是,这并不等于质押无效。此种情况下,构成一般权利质押。担保法第64条规定,质押合同自质物移交于质权人占有时生效。关于出质人在票据上作了背书,但未写明质押字样的,是否构成有效质押的问题。笔者认为,应认定票据质押成立,但由于出质人背书时未写明质押字样,容易导致质权人以外的票据当事人将背书认定为一般转让背书,出质人的抗辩权应受到限制。具体讲,质权人将票据背书转让给善意第三人的,出质人不得以票据仅为质押背书为由进行抗辩出质人在履行对持票人的付款义务后,有权利向质权人进行索赔。五、关于公示催告所谓公示催告,是丧失票据的人在丧失票据后申请法院宣告票据无效,而使票据权利和票据相分离的一种法律制度或法律程序。民事诉讼法第18章共6条对公示催告程序作了规定。票据法第15条第3款规定,失票人应当在通知挂失止付后3日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起民事诉讼。公示催告制度实施中,有以下几个问题,或需要明确,或有待改进。第一,关于公示催告程序终止后,法院民事判决之前,付款人能否应权利申报人的请求付款问题。由于民事诉讼程序没有完结,法院没有作出民事判决,真实票据权利人到底是谁并不清楚,付款人此时不应予付款。但付款人并不知道票据被公示催告过并进入民事诉讼程序而善意付款的,付款人免责。权利申报人也不宜转让票据。笔者认为,实务中可由法院暂时控制票据,或封存票据,或提存票据金额,以避免上述问题的出现。第二,关于法院除权判决公告之日早于票据到期日的,付款人是否付款问题。一般认为,法院除权判决书具有法定效力,自法院除权判决公告之日,付款人应予付款。但法院除权判决公告之日早于票据到期日的,付款人予以付款,实际上对付款人的利益造成了损害。笔者认为,在实务中,为避免出现这一问题,可由法院在作出除权判决后,于票据到期日时予以公告。第三,公示催告期间,票据到期的,失票人能否要求付款。关于这一点,我国民事诉讼法第18章公示催告程序中没有明确规定,但这是票据司法实务中不可回避的问题。笔者认为,为了兼顾票据各当事人的利益平衡,借鉴我国台

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