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证券其它相关论文-浅析债权转让协议公证应注意的问题.doc

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证券其它相关论文-浅析债权转让协议公证应注意的问题.doc

证券其它相关论文浅析债权转让协议公证应注意的问题【摘要】随着市场经济的飞速发展和进一步完善,债权转让作为能够快速激活经济交往、促进市场经济发育的快捷方式之一,已越来越受到被三角债困扰的经营者的青睐随之而来要求办理债权转让公证也越来越多。而债权产生的多样性、复杂性致使办理债权转让公证的风险进一步加大,因此,如何办理好债权转让公证怎样发挥公证在市场经济中的服务、沟通、公正、监督作用如何有效防范公证风险,是当前公证工作所要解决的课题之一。【关键词】债权转让协议公证公证风险一、债的产生生活中的债有多种含义,而法律意义上的债却有其特定的范围。按照民法通则第八十四条第一款规定,债的发生总的来说有合意之债和法定之债之分。在各国立法上,可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他原因。如因遗赠,会在受赠人与遗嘱执行人之间产生债权债务关系因缔约过失,会在缔约当事人间产生债权债务关系等。根据债的不同划分标准,债又可以分为许多种类。如按照债的主体特征不同来划分,债可分为单一之债与多数人之债、按份之债与连带之债、简单之债与选择之债、特定之债与种类之债以及财务之债与劳务之债等等。由于债的发生有其法律上的特定性以及债的形式的多样性,致使债权转让的内容和法律效力也存在着一定的复杂性。因此,在办理债权转让公证时,应特别注意对债权发生的依据、转让的内容以及协议当事人资格的真实性、合法性进行认真地审查,确保办证质量和办证效果,有效防范风险,更好地发挥公证在加速商品的流转、稳定经济交易秩序等方面所起到的积极的作用。二、债权转让的概念及其法律特征债权的转让是指债权享有人通过与受让人第三人协商一致,将自己依法享有的债权全部或部分地转让给受让人第三人的行为。债权转让具有以下法律特征。一是债权转让的主体是债权人又称让与人,包括单位和个人和受让人第三人,按现有法律规定,债务人不是也不可能是权利转让的当事人。对于债权人、受让人及债务人所达成的债权转让协议,从实质上来说,债务人只是新协议的当事人,却不是严格意义上的债权转让的当事人。因为债务人对债权的转让不享有权利,只承担义务。二是债权转让是权利人转让自己合法权利的行为,即债权人所享有的债权,必须是合法取得的。若是以损害他人的合法权益和社会公共利益取得或是违反法律强制性规定所取得的权利,即使是转让了,也不具有法律效力。如赌债债权的转让即属此类。三是债权的转让是一种处分行为,是债权人将自己享有的权利的部分或全部转让给第三人的行为。因此让与人对债权必须具有一定或全部的处分权限和处分能力。按照中华人民共和国合同法下称合同法第七十九条之规定,债权人可将自己享有债权的一部分或全部转让给第三人,法律禁止的除外。四是第三人在取得债权后,可享有与此有关的从权利。按照合同法第八十一条规定债权人转让的权利,受让人拥有该权利的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。五是债权让与具有无因性。债权让与是基于各种各样原因而产生的,但不论其原因为何以及是否有效,对于债权让与协议的效力并无直接影响。这种无因性的目的在于保障债权流转的安全性,以及善意受让人的利益。六是债权让与具有非要式性。债权人与第三人就让与债权意思表示一致,债权让与协议即告成立,除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的除外,无须特别的协议形式,债权让与协议是否作成书面形式均不影响其效力。至于对已作成债权证书的债权进行让与,虽需交付债权证书,但该行为属于履行附随义务,而非债权让与的成立要件。三、办理债权转让协议公证中应注意的几个问题一般来讲,只要债权人转让权利的协议不违反法律禁止性规定,不违反社会公德和当事人的约定,均是合法有效的。公证处即可根据当事人的申请,对其签订的债权转让协议予以公证。但法律从保护社会公共利益、维护交易秩序和保护让与方与受让方的权益出发,对债权的转让作了一些禁止性或限制性规定,这在办理债权转让协议公证时尤其应当引起注意。第一,在受理当事人申办债权转让协议公证事项时,要严格按照公证法、公证程序规则规定的办证程序,并从以下几方面认真审查当事人提供的相关证明和材料。一是对双方主体资格的审查。主要是审查双方是否具有行为能力,让与人是否具有转让债权的权限。如果让与人无处分权,却进行了债权的转让,那么即使受让人是善意取得该债权,也不发生权利转让的法律效应代理人代为办理的,还应审查其代理资格和权限是否有效。二是要审查让与人转让的债权是否合法、有效。主要是审查让与人提供的产生债权的根据,如原合同、传真或电子邮件等是否真实、合法,转让的债权是否有效。三是要审查双方签订债权转让协议时是否完全自愿,是否有欺诈或受胁迫的情况。四是要审查让与方和受让方所签的债权转让协议的主要条款是否齐全,双方约定的权利义务是否具体、明确。五是要审查申请人就债权转让达成的协议,是否在内容和审批程序方面有违反法律规定的情况。包括审查债权转让协议的内容是否有恶意串通损害国家集体或者第三人的利益,或是以合法形式掩盖非法目的,或是损害社会公共利益和公序良俗,或是违反了法律、行政法规的强制性规定的情况审查债权转让协议的审批程序是否合乎法律规定,如合同法第八十七条规定,债权人转让权利或者债务人转移义务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应依照其规定。第二,要审查让与人转让的债权是否属法律规定或当事人约定禁止或限制转让的。如合同法第七十九条就规定了几种不能转让的债权,对于这些规定,公证员在办理债权转让公证时要特别引起注意。一是根据协议性质不能转让的权利。这是指根据协议权利的性质只能在特定当事人之间生效,如果转让给第三人将会使协议的内容失去联系性和同一性,因此此类协议的权利不能转让,这种情况一般包括以选定的债权人为基础的权利,如以某个演员的演出活动等根据个人信任关系而发生的债权,如因雇佣、委托、租赁等协议而发生的债权协议内容中包括了针对特定当事人的不作为的义务及不作为债权,如协议中竞业禁止的约定从权利债权,是指附随于主权利的权利。这种权利是随主债权的转移而转移,并随主债权的消灭而消灭的,如主债权的担保物权是不能与主债权分离而单独让与的。二是根据当事人的约定不得转让的债权。约定禁止一方转让协议权利,只要此约定不违反社会公德和法律禁止性规定,即产生法律效力。禁止让与的约定属于民法上的意思自治,应适用民法有关意思表示的规定,但这种约定不论是口头的还是书面的,均应在债权转让前作出,否则不影响协议权利转让的效力。当然此种禁止让与的约定,既可以是特指债权不得让与某个人或某些人,也可以是泛指,即约定权利不得让与其他任何人。不过,当事人还可以约定在协议整个有效期内不得让与债权,也可以约定债权在一定期限内不得让与。三是依照其他法律规定不得转让或限制转让的债权。这是指合同法规定以外的其他法律中关于债权让与的规定。如物权法二百二十八条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外物权法第二百二十八条第二款也规定,应收帐款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。即是对债权转让的限制性规定。总之,在办理债权转让协议公证的过程中,一定要认真审查债权转让协议当事人双方的主体资格、协议的内容及形式是否违反法律或法规的规定,严格依照公证法和公证程序规则规定的办证程序办理。只有这样才能有效预防公证风险,充分发挥公证在市场经济中的积极作用。

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