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证券其它相关论文-论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式 .doc

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证券其它相关论文-论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式 .doc

证券其它相关论文论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式摘要司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议,实践中也引发许多问题。在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时,需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因。我国如果引进集团诉讼,必须处理好几个关键问题。关键字证券民事侵权,集团诉讼,代表人诉讼一、问题的提出2002年1月15日,最高人民法院下发通知,宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件,呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动。该通知规定对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。这一规定引起很大争议,批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度,在实践中也引发很多问题。今年1月9日,最高人民法院进一步公布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定(以下简称规定)。规定以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定,同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼,即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式。据一位参与起草规定的人士解释,这样规定,是因为证券市场一旦发生侵权行为,受侵害的投资人过于庞大,且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的,投资人也不可能起诉完全相同的被告每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算,仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作,是不现实的.笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的。首先,正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷,才有必要考虑适用特殊诉讼方式。其次,侵权行为人不是单一的,但他们往往负有连带责任,在这种情况下,即使投资人没有起诉完全相同的被告,法院为了查明事实,分清责任,往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人。况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求。再次,每个投资人受到侵害的损失虽然不同,但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案,只要掌握了股票交易的时间、数量、价位,在系统风险特定的情况下,进一步计算个人损失应不难做到。最后,由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作,但是在管辖规则特定的情况下,如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式,虽然避开了登记的麻烦,可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件,法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理,其实际工作量之和并不见得就比登记少。可见,法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄,甚至可以说根本就不成立。法院不采用集团诉讼的真正原因何在当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提,那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式。故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性,在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因,并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析,以期为司法实践提供参考。二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度源于12、13世纪英国的衡平法。在美国,早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认,1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定。但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代。1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条,使集团诉讼制度得到了完善。此后,美国集团诉讼案件数量不断增加,到20世纪90年代,利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流。除美、英以外,允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区。人们一般把集团诉讼定义为在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼,诉讼的判决对所有共同利益人有效。具体说,集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点,而且有着共同利益的当事人,当其主张及抗辩方法具有同一型态时,可由其中一人或数人进行诉讼,而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。综合美国集团诉讼制定法上的规定,不难发现集团诉讼有如下特点第一,集团存在的拟制性。全体成员人数众多,以至实行合并诉讼或应诉不可能是适用集团诉讼的前提条件之一(P71),不过,这里人数众多而成为一个集团,是出于诉讼程序技术拟制的结果。作为诉讼主体,集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在。也就是说,集团资格是司法权赋予的,在实体法上,这个集团是不具有民事主体资格的。由于集团的利益是众多的当事人利益的总和,当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题,故判决对集团的成员生效,对集团本身并不存在生效的问题。第二,集团成员利益实现的间接性。集团成员人数众多,不可能都参加到诉讼中来。因此,将集团成员的诉讼请求集中起来,由代表人向法院提起诉讼,并由代表人来行使诉讼中的权利,承担相应的诉讼义务,是集团存在的标志。这种由代表人进行诉讼,集团其他成员间接参加诉讼的形式,被称为权利实现的间接性。这种间接性的处理方法具浓缩功能,可无限扩大诉讼对争议主体的空间容量(P165)。集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生,除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重。如果有集团成员不认可,可以另选、委托律师或直接参加。第三,集团诉讼判决效力的扩张性。根据英美法的通常规则,在诉讼中,那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人,是不受法院对人判决的约束的。这项规则有一例外,即在有关集体或派有代表参加的诉讼中,虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人,但是法院所作判决,对那些不是当事人的其他成员,或被当事人所代表的人仍有拘束力。为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突,集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性一是通知程序,通知涉及通知方式和通知内容两个问题,法律要求对集团成员发出最可行的通知,并经过合理的努力对所有成员进行个别通知二是退出诉讼程序,默示参加,明示退出。第四,集团诉讼中法官职权介入加强。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题,为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则,在集团诉讼中对抗制受到限制,法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查。根据联邦民事诉讼规则第23(d)条,法官有如下职权决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件根据退出诉讼人的要求,将其从诉讼中排除出去其他程序权和监督权。另外,法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督,并及时通知所有集团成员。案件终结时,法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定。三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式,当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时,投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益。于是,争议随着实践的进行而展开,争议不仅出在采不采用集团诉讼方式,还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题。笔者认为,集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证第一,从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看,证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性。民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执,但具体而言,由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷。而作为解决民事纠纷的手段,也因参加解决纠纷的主体不同,用于解决纠纷的程序不同,纠纷解决结果所反应的意志不同,而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的纠纷,要在社会生活中得到有效解决,就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在.这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的。其实,在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式,以使纠纷得到有效解决。证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛,二是所涉及的总标的额巨大,单个原告的诉讼请求则很小。如果以单独诉讼来处理这类纠纷,从法律上看,首先,中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉,使广大中小投资者牺牲权利。侵权者却因此获得大笔的违法收入,这无异于从制度上鼓励人们违法。其次,当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉,因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到。从实际运作上看,哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼,其数量也将是巨大的,法院将因此面临超负荷的工作量,而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费。同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产。这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑,但也因此导致了社会资源的不必要浪费。可见,单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式。如果以共同诉讼来处理这类纠纷,虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源,但相差不是太多。共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭,这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程。更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题。与单独诉讼和共同诉讼相比,集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势其一,集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉,受害股东只要不明示退出即视为匿名成员参加,这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼。同时,由于只需首席原告出庭或提供证词,律师也只需和首席原告交涉,这使诉讼过程相对简单,却可以一次解决众多股东的索赔问题。其二、集团诉讼中一般都采用胜诉才收律师费的方式,即律师按诉讼风险费收费,部分诉讼费用先由首席原告支付,而其他匿名成员不需要支付任何费用,这无疑有利于中小股东权益的保护。另外,还有利于确定管辖法院,有利于判决和执行上的一致性,维护法律的严肃性。总之,只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式。从实践看,正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势,有效地解决证券民事侵权纠纷,维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定。第二,证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象,证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面,又有独特的地方。首先,从经典的侵权法理看,权利受到损害,就应该有救济(Wherethereisaright,Thereisaremedy),因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼,是权利人实现其权利的必然内容,只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿,才符合公正的基本要求。其次,从公司治理角度看,证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。公司治理(corporategovernance)问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务,从而达成最佳的制衡关系结构,以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题(agencycost)。根据现代公司治理理论,主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。其中外部干预包括两方面,一是来自政府的监管,所谓法律的公共执行,另外一个就是通过民事诉讼的方式,私人力量获得强制执行力,从而对代理人行为产生直接的影响,又称法律的私人执行。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一,它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效,所以外部干预机制具有不可替代的功能,能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言,政府监管存在谁来监管监管者的问题,而且对于整个市场来说资源有限,公共执行并不能穷尽所有的不当行为,所以证券法的私力执行显得特别重要。可见,证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正,更主要在于作为外部干预的一种,具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时,必须与其合理性基础结合起来考虑,尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看,采用集团诉讼具有优势明显,一方面广大中小投资者更容易得到有效救济,另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究,有力地抑制了代理人的机会主义行为,并间接促成信息的准确、及时、完整的披露,从而增加资本市场的有效性,协助市场动力机制的发挥。另外,法院在处理个案过程中,通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。之所以在集团的背景下采取诉讼的形式,是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法,并在正当程序的展开过程中使这种解决。四、最高人民法院排除集团诉讼的原因分析尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样,为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理,引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢笔者认为其真正原因有三第一,从制度层面看,人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行民事诉讼法规定的所有诉讼方式,惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近,故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性,但差别也是明显的。其一,我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序,即权利登记程序,通过向法院登记,使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的,不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法,规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的,视为参加诉讼。其二,代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定,而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三,判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力,除了明示退出集团者外,其效力及于遭受相同侵害的全体受害人,而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力,即在权利人独立提起诉讼后,人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的,最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此,通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大,若强行为之,则有越权甚至违法之嫌。当然,这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言,其实我国现阶段这方面意识并不是很强,因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至突破法律的规定进行司法解释也不是没有先例。规定第7条增加了证券法第63条规

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