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银行管理论文-优先权对抵押权限制中银行风险的防范.doc

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银行管理论文-优先权对抵押权限制中银行风险的防范.doc

银行管理论文优先权对抵押权限制中银行风险的防范内容摘要抵押权具有优先受偿性。但在实践生活中,特别需要注意建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权、抵押人欠税时的税收优先于抵押权这两种优先权对抵押权的限制。关键词抵押权优先权限制在抵押担保法律关系中,抵押权是抵押担保的核心,抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。根据相关法律规定,其内容主要包括抵押权人优先于一般债权人受偿当抵押物被查封、被执行时,抵押权优先于执行权当债务人宣布破产时,抵押权优先于一般债权当一个抵押物上有多个抵押权存在时,经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权,顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权,抵押权顺序相同时,抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权优先受偿权的同时,也对其进行了相应的限制。除了我国海商法规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿、民用航空器法规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外,还有两方面的法律规定,对抵押权的优先受偿权都有较大的影响,应当引起抵押担保合同当事人、特别是抵押权人中银行的高度重视。建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权合同法第286条规定发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月20日公布的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复进一步明确一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。为什么建筑工程承包人的优先权优先于一般抵押权呢笔者认为,主要有以下四方面原因从性质上看,建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系,由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权。因此,应当优先于一般抵押权。在发包人拖欠的工程款中,相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费,还包括勘察、设计等各项费用。如果一般抵押权优先受偿,承揽人的工程费不能实现,工人的工资将难以保障,这显然违反了劳动法的立法宗旨。承包人通常在发包人支付工程款以前,已经实际占有其建造的房屋,如果要由一般抵押权人优先受偿,承包人必然不会轻易地交出房屋,这样容易引起纠纷。更有甚者承包人有可能会采取各种方法毁损房屋,或者通过改变房屋的用途等,使其不能发挥作用,从而有可能造成社会财富的损失和浪费。为避免此种情况的发生,应当优先于一般抵押权。承包人通常并没有雄厚的资金优势,其垫负工程款后,将使其所有的资本都投在建筑物上,一旦工程款不能支付,不仅会使其血本无归,而且使其无法再从事承包经营活动,甚至会导致其破产,这对社会秩序的稳定也是十分不利的。因此这些法规的用意,是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系,制约发包人拖欠承包人工程款的行为,同时保障建筑工人的劳动收入、维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。但与此同时,作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者银行,其利益却被忽略了,如发包人或承包人又以在建工程抵押向银行贷款,银行的抵押权受到了巨大的冲击,房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述批复还存在争议,但在该批复没有修改之前,银行只能面对现实,采取新的对策,努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度,对抵押人提供的抵押房产,要求查明其建设工程款项的支付情况,必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设,同时由发包人提供房产担保,并承担连带责任。发包人为了获得开发资金、承包人为了获得工程项目,为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法,在贷款给发包人之前,要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权,否则不发放贷款。承包人为了获得工程项目,也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。通过这些措施,使银行的风险降至最低。抵押人欠税时的税收优先于抵押权在讨论税收优先于抵押权前,应看一个案例某县属国有企业白酒厂,经营不善,连年亏损,截至2004年6月,已累计欠税30万元,并于2004年7月1日被该县国税局公告欠税。同年7月26日,该白酒厂将自有对外出租的一座酒楼作抵押,从县建行贷款30万元,未向税务机关报告。截至2004年8月10日,该白酒厂欠税已增至32万元。同年8月15日,该县国税局对该厂下达限期缴纳税款通知书,责令该厂于8月30日前缴纳税款。到期该厂仍然没有缴纳税款。同年9月5日,经该县国税局局长批准,该县国税局对该厂实施税务强制执行措施,为了不影响该厂正常生产,未对生产设备采取强制执行措施,决定对该厂自有的酒楼实施查封,并委托当地的拍卖行拍卖,以拍卖价款抵缴32万元的欠税及滞纳金。对此,县建行以酒楼已抵押给建行为由,提出异议。笔者认为,国税局的税务强制执行措施符合税收征管法相关规定。按照税收征管法第四十五条第一款规定纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行,即纳税人虽然以其财产设定了抵押、质押或者纳税人的财产被留置,但是纳税人欠缴税款的情形是在其财产被设定抵押、质押或被留置之前就发生了,那么国家税款应当优先于设定担保的债权实现,即以二者发生的先后为标准确定二者的清偿顺序。而且税务机关对企业欠税行为已向社会公告。因此,该县国税局对酒楼采取税务强制执行措施是成立的。在实际生活中,抵押权人、质押权人在经济往来中应及时了解纳税人的纳税情况,以保护自己的利益。但该案例中,县建行作为抵押权人,没有对企业欠税公告引起重视,也没有请求税务机关提供企业的欠税情况,因此要承担此风险。县建行的损失因纳税人有欠税情形未向抵押权人说明,可通过法律途径向白酒厂进行追偿。一般情况下,抵押权优先于税收,税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下,税收的优先权就会升位。修订后于2001年5月1日施行的税收征收管理法第45条规定纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。第46条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况,抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。这一规定的立法用意是防止欠税人以抵押、质押担保为名,转移资产,维护国家税收的权威性和稳定性。同时也为抵押权人、质权人、留置权人提供了防范风险的必要信息和手段。这一规定,似乎并没有引起抵押权人应有的注意。因此,有必要提醒抵押权人在签订抵押担保合同时,应根据以上规定,查明抵押人是否欠税,或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明,以防范因抵押人欠税给抵押权带来的风险。

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