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银行管理论文-论我国对外资银行监管的法律原则.doc

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银行管理论文-论我国对外资银行监管的法律原则.doc

银行管理论文论我国对外资银行监管的法律原则一、引文所谓外资银行,目前有广、狭两种涵义。在我国外资金融机构管理条例中规定总行设在中国境内的外国资本的银行,简称为外资银行,此即为狭义的外资银行,其实际指的是外国金融机构在华投资设立的子银行亦可称附属行,应称为外资子银行。而本文所讨论的为广义上的、一般通称的外资银行,在我国共包括有四种组织形式一是外国银行分行,为外国银行在华设立的分支机构,是我国引进外资银行的主要形式。二是外国银行代表处,指外国银行在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。其主要从事非经营性活动,因此对其监管比较简单,在此不予讨论。三是中外合资银行,指外国金融机构同中国金融机构在中国境内合资经营的银行。四是外资银行,即上文所指的外资子银行。我国外资银行的引进自1979年迈出第一步以来至今发展迅速,目前在华外资银行已经初步呈现出与中资银行互相竞争、共同发展的局面,在中国经济、金融领域发挥着愈益重要的作用。截至2000年底,共有各类外资金融机构在华设立外国银行分行158家,中外合资银行7家。外资独资银行6家,外资银行代表处233家。其在华总资产和总贷款分别达到344.34亿美元和317.95亿美元,分别比上年同期增长8.56及9.01。在华总共的33家经营人民币业务的外资银行拥有人民币资产总额达293.54亿元,贷款和存款总额则分别为261.49亿元和76.39亿元,分别比上年同期增长161,289以及40。目前,我国已经初步建立起了一套对外资银行实施从开业审批到经营监管的监管体系。该体系最主要的法律依据为中华人民共和国外资金融机构管理条例及其实施细则和国金融机构驻华代表机构管理办法下文分别简称为条例和办法。但是,应当看到,作为一套监管体系的导向和灵魂的监管法律原则,在条例、细则和办法中都规定不明或是有偏差。因我国引进外资银行的四种组织形式均涉及到跨国金融机构的监管问题。因此,我国对外资银行监管的法律原则实际上包括两大方面一是我国对境内外资银行实施单独监管的法律原则二是我国作为东道国与跨国银行母国实行监管合作的法律原则。下面就这两方面内容分别进行探讨。二、我国对外资银行实施单独监管的法律原则一国际上常见的三种单独监管法律原则目前国际上有关东道国对外资金融机构实施单独监管的法律原则大致有三种即保护主义原则、对等互惠原则和国民待遇原则。保护主义原则是指对外资银行监管意在保护本国经济金融的发展,使其免受外来的干扰和控制,对外资银行施以限制性的监管。其最为极端的做法是完全禁止外资银行的进入,如秘鲁在1968年宣布对外资银行实行全部国有化。对等互惠原则是指以对等互惠的政策和措施来对待外资银行,只准许本国银行被准许进入的国家在本国设立外资银行,只允许外资银行经营本国在该国能够经营的业务。该原则内容较复杂,包括严格对等、基本对等以及非互惠的三种具体形式。各国一般根据自己的情况灵活采用。国民待遇原则指对外资银行给予与东道国银行同等的待遇,采取与东道国银行同样的监管措施。这是最为开放、最少歧视的监管原则。事实上,由于一国复杂的经济金融发展状况,大多数国家并不是单纯采取上述的某一种原则,而是综合运用几种,即以其中一种原则为主,其他原则为辅,并根据国内经济金融发展变化作相应调整。如美国对外资银行的监管,随着其经济金融条件、银行竞争力等情况的变化,历经了单方优惠、国民待遇和互惠的国民待遇三个阶段。二我国实施单独监管的原则现状及影响目前我国对外资银行实施单独监管的政策原则可概括为提供优惠政策与严格进入和限制业务范围相结合。即提供优惠的政策吸引外资银行的进入,同时严格限制其业务范围来保护不发达的民族金融业。这一监管政策造成的后果是外资银行目前在我国享受的待遇是一部分属于超国民待遇,另一部分属于次国民待遇。表现在中外资银行税负水平不同。多数外资银行外币业务的所得税率仅为15,营业税也可减免而我国四大国有商业银行以及政策性银行所得税率高达55,其他新成立商业银行也达33,两者相差极为悬殊。监管松紧不同。国内银行在利率、现金管理等方面受到不少限制,而外资银行在经营中则较少受约束,如其可从事投资业务,兼营B股买卖业务等。另外,外资银行的次国民待遇则表现在外资银行业务范围受限制。虽然现在我国对外资银行的人民币业务正在逐渐放开,但仍限定了人民币业务的规模地域范围有限制。加入WTO前上海的外资银行客户还仅局限于沪、苏、浙,深圳的外资银行客户局限于深圳、广东、广西和湖南。超国民待遇将我国本来就竞争力不强的中资银行推到更为窘迫的地位,而次国民待遇则被外方指责为歧视政策,严重影响我国在国际社会的形象。两者都造成了不利的影响。同时,我国加入世界贸易组织后,面对市场准入和国民待遇两大义务承诺,我国对于外资银行监管的政策原则进行调整已经是势在必行。三我国应采取的调整对策分析我国对外资银行的单独监管原则是否就如有学者认为的,结合国际通行做法与国内目前状况,宜采对等的国民待遇原则,并辅之最惠国待遇原则作为补充呢恐怕不尽然。首先,就国民待遇原则而言,实行这一原则的国家或地区必须具备一定的条件,如稳定的政治经济环境,发达的金融体系以及健全的金融监管制度等。而现实中尽管目前许多国家原则上公开宣称予外资银行以国民待遇,但实际上总是有许多的限制,五条件的国民待遇是没有也是不可能的。其次,即便是服务贸易总协定第十七条明确规定了WTO成员方应当承担实施国民待遇的义务,其同时也对东道国监管的保护主义原则作了认同。该协定附件一第2条规定,成员国基于谨慎原因如保护投资人或存款人权益,得采取必要措施以维持金融秩序的稳定。另外,该协定还赋予了发展中国家特殊待遇,允许发展中国家针对自身的特殊需要,确定金融服务业发展的国内政策目标,允许发展中国家对服务贸易提供行业补贴,根据其经济发展水平,适当开放行业和市场,逐步实现服务贸易的自由化。由此可见,在不滥用或有意造成对某些外资银行歧视的前提下,保护主义原则将继续作为各国尤其发展中国家金融监管的重要原则而发挥作用。各国金融业对外开故的实践都表明,一国金融业的对外开放必须与本国金融机构的国际竞争能力、金融监管制度的完善、监管能力的高低相适应。脱离国情的开放必将招致严重的后果。典型的例子如墨西哥,由于不考虑本国的现实国情,过早地撤消了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,外汇的流入流出亦不加限制,结果1994年墨西哥金融危机爆发以后,资本的大量外逃进一步加剧了危机,以此成为一个惨痛的教训。就我国目前国内银行业来说,在国有商业银行,其信贷资产质量低,经济效益差,自我发展能力弱,其经营机制转换尚未完成新兴商业银行,因规模、业务范围的局限,实力不强,也难与外资银行相抗衡。而在我国中央银行,其调整机制尚不够健全,监管能力和监管水平都亟待进一步的提高。以上这些因素都决定了我国金融业的开放必将会是一个逐步推进的过程,也决定了从现在开始的相当长的一段时间内,我国对外资银行进行东道国监管的政策原则只能采取以保护主义原则为主,对等互惠原则为补充的监管原则。必须从我国金融业的现实国情出发,考虑我国金融业的薄弱现状,控制外资银行的进入避免给我国整个金融业的发展带来过度中击同时,根据具体情况有条件、有保留的对外资银行提供对等互惠待遇。当然,随着我国加入世贸的步伐,随着国内经济金融情况的日益变化,我国会相应地逐步调整监管的原则,改变监管的侧重点,但无论如何,决不可能是一蹴而就的实施国民待遇原则。否则只能是以形式的平等带来竞争上实质的不平等,给我国开放的金融业带来灾难性的影响。三、我国作为东道国的监管合作法律原则一跨国银行国际监管合作的巴塞众协议对于跨国银行的监管,涉及到跨国银行注册地国/即母国/与跨国银行分支机构所在地国即东道国这两方面的监管。前者源于跨国公司的股权原则,股东有权对公司财产进行监管并承担责任,跨国银行作为跨国公司的一种特殊形式。其总行对其所设立的分行和子行当然进行监管同时承担责任。跨国银行母国则依国际公法上的国籍原则对跨国银行行使管辖权,即所谓母国监管原则。而在东道国,跨国银行在其境内活动,必然对其国内经济秩序造成一定影响,因此,依国际公法之领域原则东道国当然也对跨国银行进行监管,此即东道国监管原则。这两大原则在现实实践中因跨国银行资产的流动性和银行的特殊性而起着严重的冲突。为调和这一矛盾,著名的巴塞尔委员会银行管理和监督委员会应运而生,也诞生了旨在确立跨国银行国际监管合作制度的一揽子巴塞尔协议。根据巴塞尔协议,任何银行的国外机构都不能逃避监管,母国和东道国都负有监管的责任,双方分工合作,其间的分工合作遵循以母国综合监管为主,东道国个别监管为辅的原则。这一原则源自于1978年巴塞尔委员会确立的跨国银行综合管理法,即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一千整体,从全球角度综合考察其资本充足率、流动性、清偿力、外汇头寸、贷款集中性及面临的风险。该原则具体对母国和东道国监管责任的划分为1清偿力。分行清偿力由母国负责监管,子银行清偿力由东道国和母国共负监管责任。合资银行由东道国负主要监管责任,但如外国银行占有多数股权,则仍由东道国与母国共负监管责任2流动性。分行流动性由两国共同监管,子银行的流动性由东道国负主要监管责任,但同时要求总行开具保函保证对子银行提供备用信贷。合资银行流动性也主要由东道国监管。外汇头寸3母国与东道国共同负责监管,其中,东道国只负责管理其境内的外汇交易。综合管理法当然不可避免地亦存在一些缺点、弊端,如可能造成发达国家对发展中国家主权的侵害等等。但经过各国的实际操作检验,不可否认该法目前已算是就跨国银行监管最为合理和全面的一种方法。二我国目前实行监管合作的原则及调整的必要性我国条例和实施细则中,在外资银行市场准入上,强调申请在我国设立各种外资金融机构的申请者,其所在国家或地区要有完善的金融监督管理制度。由此可见,我国在对外资银行的监管上已经部分地采纳了巴塞尔委员会确立的综合管理法,但从总体来看,我国并不承认巴塞尔协议确立的以母国监管为主的国际监管合作原则。我国既允许设立分行,又允许设立合资银行和子银行,对业务范围未加区分。但只要求设立外国银行分行的,总行要提供对该分行承担税务、债务的责任担保书。从监督管理上,我国区分子银行、合资银行与分行、对前两者有注册资本、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求对分行则无这些要求。可见,我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的,将前者作为独立法人处理,承认其总行只承担有限责任,但这其实并不符合跨国银行的特殊性质。普通公司法中关于关联企业之间不得相互转移资产,以逃避税收和债务的规制在银行这种经营货币的企业面前显然有点无能为力。同时,我国过于强调东道国的监管,完全与强调母国监管的国际惯例相冲突,不利于我国在外资银行监管上的国际合作,由此对本国引进外资不利,也对我国银行走向世界、参与国际竞争大为不利。笔者认为,在我国金融业愈见开放的今天,尤其我国加入WTO后,我国完全应该尽快摒弃强调东道国监管为主的监管合作法律原则,而将国内监管法律与国际监管惯例接轨,采用以母国监管为主的法律原则。只有这样,才有可能加强我国外资银行监管的国际合作,逐步完善我国外资银行的监管制度,维护我国金融业稳定、健康地发展。四、结语总之,我国已经迈入了WTO的门槛,金融业即将层层推进,逐步扩大对外开放,在这个时刻,我国原来就外资银行监管所实行的限制与优惠的政策原则以及强调我东道国监管为主的监管原则都早已不适合经济形势和未来发展的需要,必须尽快加以调整。有条不紊地、逐步地向WTO的国民待遇原则靠拢,同时采纳国际通行的以母国监管为主的监管原则,方是完善我外资银行监管制度,促进我金融业稳健、繁荣发展的根本之道。参考又献1国务院.中华人民共和国外资金融机构管理条例.第2条第1款,1994.2中国金融年鉴2001。中国金融年鉴编辑部.2001.3潘金生.比较银行法M.北京中国金融出版社,1991.4陈江旭.美国对外资银行的监督管理及给我们的启示J.金融体制改革,1995.11.5张庆麟.外资银行监管若干问题研究J法学评论.1999,2

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