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民主制度论文-社会正义的制度安排与现实价值指向.doc

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民主制度论文-社会正义的制度安排与现实价值指向.doc

民主制度论文社会正义的制度安排与现实价值指向每当社会发生巨大变动时,正义、公正问题便成为人们注目的焦点。1978年至今二十余年来,我国经济发展迅速,人民生活水平大幅度提高,社会各领域都呈现出兴旺景象。但成就不可能没有代价,改革不可能没有取舍,砸烂铁饭碗、最低生活标准、工人下岗、人员分流┄┄这些具体而鲜活的现实都影响着每一个中国公民,正义、公正问题成为绕不开的话题。那么,何谓正义它在改革和发展中的角色定位是什么怎样才能达成正义笔者在此谨对这个问题做一粗浅分析。一、正义的词源学解释按说文解公,,平分也。从八从私,八即背,分也,厶象征财物。一说,厶音私,不公也,韩非曰背私为公。正,,是也(是,,直也),不偏不倚。公正与私相对,即不偏不倚、正直,没有私心。见于荀子赋篇公正无私,反见纵横。战国吕不韦吕氏春秋高义其为人也,公直无私。汉刘安淮南子修务训若夫尧,眉八彩,九窍通洞,而公正无私,一言而万民齐。班固白虎通公之为言,公正无私也。公正往往作为一个道德范畴,是摈弃了一己之私的高风亮节。义,,一说通仪,从羊我,一说,义者,宜也,裁制事物使合宜也。综合观之,正义之义当为宜(合宜),正义也就是不偏不倚地裁制事物使之合宜,即使之符合公认的道德规范要求。但我国古籍中,如荀子儒效有不学问,无正义,以富利为隆,是俗人也。但旧时注释经史,也常以正义为名,以示本注释为正宗,如唐孔颖达等五经正义、张守节史记正义等。由此可见,在我国古代,正义、公正往往指道德修养,并且是没有个人之私的近乎圣的一种美德,并无作为评价制度、规则的价值内涵。1840年之后,受西方文化的影响,我们有关正义、公正的评价才开始涉及制度层面。在西方,英文之JUSTICE就是正义、公正之意,由荷马史诗中的dikē一词译来。在荷马史诗中,dikē预示着一种统一的基本秩序,这种秩序既是自然宇宙的,也是社会性的,同时也是人格化的。要成为正义的(dikaios),就是要按照这一秩序来规导自己的行动和事物,而这一秩序的统辖者正是宙斯诸神之父和人类之父。正义女神(Themis)即是已经颁定和制定的万物、万人之秩序。麦金太尔以其深厚的古典语言学养指出dikē源于词根deiknumi,意指我表明(Ishow)、我指出(Iindicate),themis源于词根tithēmi,意指我提出(Iput)、我制定(Ilaydown)。所以,dikē是划分(划定)出来的〔东西〕,而themis是制定出来的〔东西〕,而且,这些名词与动词是相联系的,因此这不是僵死的词源学,而是人们在大量日常谈话中借以预设宇宙秩序之本性的那种方式。1由此可见,在古希腊,对正义的理解不仅是一种对外部客观秩序的理解,而且还包含着对人的主观意志能力的理解。因此,正义原本有着两种不同但却相互联系的内涵,即作为人的美德的正义和作为规则的正义。柏拉图曾在理想国中把正义看作一种秩序的善,但他同时也把正义看作个人美德中的关键因素。亚里士多德在城邦生活中解释正义,城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法,可凭以判断〔人间的〕是非曲直,正义恰是树立社会秩序的基础。2把正义看作是最高的自然秩序,同时,亚里士多德也指出,虽然正义对不同社会角色的公民要求不同,但它对所有公民来说都是一种必备美德。亚里士多德之后至今,虽然曾有学者将正义仅看作纯粹的法律规则(如斯多亚主义者),或将正义与财产规则及其实施紧密相联(如休谟),但正义的美德与规则制度两个层面作为主流却一直为西方学者所继承。二、正义的内涵以尊重个人权利为基础的公平从词源学意义分析看,正义在不同的语境里,在不同的角度上有着不同的涵义,宛如一张普洛透斯般变幻莫测的脸。3但千般变化的外表并不影响正义的固有内核。正义是立足于人的,基于对人的理性层面的仰赖,是对每个人追求自己利益的权利的确认。不论是作为美德还是作为规则,正义都突出一个我(I),暗示着对每一个个人基本权利的认可和强调。这种基本权利仅仅取决于一定的自然特性,即人之为人这个共同特性,并且,只要是人,就平等地享有这一权利而无高低、多少之别。因此,个人权利是先于国家而存在的,是独立于社会制度和法律规范的。正义恰恰是以这种一开始就属于每个人的平等权利为依托的。亚里士多德虽然强调城邦在本性上先于个人,但他也承认城邦在发生程序上后于个人。他指出完全类似的人们是组织不成一个城邦的┄┄由于全体公民都天赋有平等的地位┄┄而且依据公正原则┄┄正也应该让全体公民大家参与政治。4也就是说,城邦是倾向于平等的、个人权利得到尊重的自由人的合作体,而且是不同的人的合作体。亚里士多德首先肯定每个人都有自己的利益追求(权利),而且诸如资质、性格、兴趣、能力等也不可能划一,因此,个人是不可能完全类似的,但他同时也指出,有着不同利益的人们又是在享有权利这一点上是同等的。因此,亚历士多德确认城邦的存在及其公正就表现在每一个个人在参政、合作上的权利是平等的。罗尔斯指出,正义和真理一样,是人类活动的首要价值5,这一首要价值的核心便是基于尊重个人权力基础上的公平。所以,他常常把正义与公平互换使用。罗尔斯着意凸显其正义论是作为公平的正义理论,他试图证明,如果处在无知之幕后的所有的人都是理智的,并且只根据他们自己的利益而行动,那么他们将选择这样两个按词典顺序先后排列的正义原则(1)每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利(最大平等自由的权利)。(2)社会和经济的不平等应这样安排,使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益且,②依系于地位和职位向所有人开放(公平机会与差别原则)6。并且,第一个原则优先于第二个原则(平等的权利优先),而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则(公正优先于效率)。这两个原则之所以按先后次序排列,是因为第一个原则体现着在一个正义社会中的公民拥有同样的基本权利,而对这一权利的侵害是不可能以较大的社会经济利益来补偿的,反过来,社会经济利益的分配却必须首先符合公民的基本权利。这两个正义原则可以表述为一个更一般的正义观的专门方面所有的社会价值自由和机会、收入和财富、自尊的基础都要平等地分配,除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益7。罗尔斯将由这两个原则构成的正义理论建立在处于原初状态无知之幕后的人们达成的社会契约的假设之上,假定在原初状态中的各方的平等是合理的,也就是说,所有人在选择原则的过程中都有同等的权利,每个人都能参加提议并说明接受它们的理由等等,┄┄就决定了正义的原则将是那些关心自己利益的有理性的人们,在作为谁也不知道自己在社会和自然的偶然因素方面的利害情形的平等者的情况下都会同意的原则。8但是,这个社会契约的假设却是一个更为深刻的政治道德理论的产物。在这个政治道德中,人作为目的而非手段,权利观念受到认真的对待和尊重,人与人之间相互尊重,保证了你的、我的、他的界线的维持,保证了人的自我价值感,从而使每个个人的利益得到维持,增加了社会合作的有效性。作为以权利为基础的理论,罗尔斯的正义论之基本思想首先就在于不同的个人都有其自己的利益,并且,每个人都有权利按照自己的意志去保护这些利益,但是,前提是尊重别人的权利。正如德沃金所说,罗尔斯的深层理论中的基本权利必然是一个不是为了具体的个人目标的抽象的权利。9在罗尔斯的无知之幕后面,任何人都不可能保证自己处于比别人更有利的境地,于是,在起点上,每个人的权利都受到平等的对待,这种平等恰恰是相互尊重的平等,并且这种平等是应当受到正义原则保护的。罗尔斯指出,平等的基础是人的本性的一般事实10,而且,罗尔斯也同意两种平等的区别,一种是在某些善的分配中被实行的平等,这些平等之中的一部分几乎总是把更高的地位和声望给那些境遇较好者另一种是应用于尊重的平等,这种平等是不考虑人们的社会地位而应属于他们的。第一种平等是有正义的第二条原则规定的,┄┄但第二种平等是根本性的。11由此,可以说个人享有得到平等尊重的权利,并且,作为基本的权利,它是蕴含在罗尔斯的社会契约中的。所以,正义是建基于以个人权利得到尊重为基础的公平之上的。也就是说,公平的正义建立在不可剥夺的自然权利假设之上,这个权利就是所有的人都享有平等地获得尊重的权利。由此,在政治、社会制度的设计中,人们也都有得到平等尊重的权利。三、正义的制度安排法治与自治正义是社会的首要价值12,以尊重个人权利的平等为基础的正义要从全社会角度处理出发点方面的不平等,必然要通过主要的社会制度安排来实现。而以迄今为止的人类历史经验来看,有效的制度安排之一必然以法治来达成。个人权利虽然是一种基础、一种源泉,但是,仅仅依赖人们的道德约束力来保证对个人权利的尊重和不侵犯,是不可能的。因为从逻辑上讲,个人是自己利益的最大关怀者和最好评价者,不侵犯别人的权利甚至尊重别人的权利,有时候就可能意味着对自己权利、利益的某种约束,不可能所有的人都能够以其道德承诺不侵犯别人的权利,而不受保护的权利就等于没有权利,这就需要有某种底线设置来平等地保护每个人的权利不受侵犯,这种底线就是法律。受到平等尊重的个人权利基于人之为人这一基础,法治的思想起源于自然法,而自然法正是全人类共同维护的一整套人之为人的规则,因此,法治就天然地与尊重个人权利的正义相容。也就是说,法律通过权利与正义相联系,其首要表现形式就是宪法。国家制定法是受自然法规定的,是在自然法背景下被发现的。国家权力是由个人权利让渡而成的,但它一经形成便有了自己的逻辑,它既可以是个人权利的保护神,又可以是个人权利最有力的侵害者。所以,就需要做出制度安排来保护个人的权利,同时又限制国家权力对个人权利的可能侵害,即这种制度安排要在权利的保护和侵害之间寻求并达成某种平衡。但是,个人所享有的基本权利使法律更为道德,因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。13所以,从根本上说,所有的法律都应当是针对政府并保护个人权利的。但是,法律只能保障权利的平等,不能保障结果的平等,否则必然侵犯人的基本权利。正是权利给了我们法律是正义的的信心,即法律会公平对待所有的人,正是权利使法律成为法律。而权利平等只要求社会中所有的人都必须得到同等的对待,要求通过法律给个人以更多的权利保护。保护权利的法治有制度和文化两个层面。在制度层面,首先是人们遵循自然法(正义)精神在国家最高法宪法中确认个人的基本权利,规定保护个人权利不受侵犯的程序原则,同时规定政府的权力原则。作为体现自然法精神的最高制定法,宪法不能够因时因势有过于频繁的改动,应当有作为根本法的稳定性,经得起历史的考验。相反,如果改动频繁,那么,就说明该宪法并未真正体现自然法的精神,并未将对个人权利的平等保护放在首要位置,其正义与否是很让人怀疑的。其次,本着正义原则和宪法精神,制定出规约社会诸领域生活的具体法律。但是,法治不能仅仅看作是为迎合不断变化的社会与经济发展进程而创制越来越多的法律规则条文,作为人们行为准则的法律也应当具有权威性、稳定性、前瞻性。其权威性并不仅仅来源于国家的强制力,更来源于其蕴含的尊重个人权利的正义,而对个人权利的尊重同时也是法律之稳定性、前瞻性的内在价值与动力。最后,法律(规则)的执行必须依据公平原则,启动正当程序,在适用上对所有人一视同仁,即同等情况同等对待,不能因人因事选择性地区别性地执行实体法律和变更法律程序。法治的制度层面要靠其文化层面来支持,所谓文化层面,也就是人们对法的信念,或人们的法治观念。作为文化的法治是表现为制度的法治的底蕴支撑,制度的变迁往往依赖于制度自身文化底蕴、文化精神的接纳能力,同时,法治的文化层面又受制度层面变迁的震荡。人们对法的信念当然首先要以本人对自己权利的了解为基础,其次,国家创制法律、执行法律的实际行为将对公民法治观念的形成产生深远的影响。对于像我国这种没有对个人权利形成尊重的历史的国家来说,法治精神的培育尤其重要。可以说,我国推翻封建统治后近百年来,法治最根本的问题是法律文化的不同即所信奉的法律价值体系无定位的问题。近百年来的法治实践是借鉴西方法律主要是法律条文的过程,因而形成了一种法律工具主义的法文化,而法律工具主义与我们所借鉴的西方法律背后的文化价值支撑是不相容的。能不能在借鉴西方法治的同时,在西方法律蕴含的文化与中国传统文化之间寻得一个支点,建构中国自己的宪政制度呢笔者认为是可能的。我们在对世界开放的转型过程中,也应当从传统文化,从典籍、历史和精神信仰领域中寻找某种东西,同时,在活生生的现实当中寻找我们传统文化的外化形态,使之在转型过程中,赶上时代发展的潮流,采西方宪政尊重并保护个人权利之理念,融入我们对群体生活的重视中,构建中国自己的法律文化来作为制度之支撑背景。现在,我们强调法治,大力加强普法宣传,相对于以前是一个不小的进步,但是,往往由于没有意识到或忽视法律条文中蕴含的精神,而囿于对法律条文的强调,反而有走向法律教条主义之嫌。要走向真正的法治,还需要进一步弘扬对个人权利的重视和尊重,弘扬对体现正义的法律(既包括实体法,也包括程序法,并且,在我们这个轻程序的国家,更应该强调对法律程序的重视)的尊重与信仰,还需要对正义作为评判制度的价值标准有更深刻的理解。从目前情况看,法治的这两个层面的发育、发展、成熟对于我们来说,都是任重道远的。保护个人权利平等的法治与市场经济是洽和的,市场经济要求的自由交易、公平竞争、遵守经济规律等等,都预设了对个人权利的尊重,而政府遵循正义创制的法律恰恰能在此切入市场经济,使大多数收入和财富上的不平等所反映的机会不平等能够得以有效纠正,并且,法律的切实执行,在经济生活中更容易直接使人们提高对个人权利的认识和维护。这样,既能保护个人的权利,又能在经济效率与社会正义之间保持一定的平衡。这样,法治作为以个人权利为基础的维护人的权利平等和尊严的文化制度架构便是有效可行的。正义的制度安排之二即社会的自治。单个的个人聚集起来,权利的让渡构成国家存在的合法基础,构成法治的强力基础。但是,个人不仅生活在国家中,更生活在社会之中,社会作为人与人相处的共同体环境,是与市场相融合的,个人的偏好使人们自发自愿地形成各种各样的组织、社团。在法律划定的底线范围内,社团作为人们的自治单位满足着人们的各种需求,在个人权利与国家权力之间构成一层沟通网,或者说是缓冲地带。与法律底线后的国家强制力相比,社会团体更尊重个人的自愿。我国在革命过程中,旧有的以宗(家)族为主的社会组织体系已被历史冲击得如片片碎石。十年文革浩劫又将任何在社会中能够起到平衡国家权力与个人权利关系的社会团体彻底打碎,使每个个人都暴露在没有法治约束的国家权力之下,个人成为自危的孤立的个人,失却了社会的保护与缓冲,个人权利面对国家权力的渗透和侵蚀得不到任何保障。改革开放之后,我们再求助于反映着封建落后思想的传统宗(家)族社会已经不现实,并且,随着社会经济、商业的发展,我们正在缓慢但不可逆转地步入市场经济,在以市场经济为取向的改革中,产权界定的逐步清晰也不可能使宗(家)族社会再焕发生命力,而只能风化宗(家)族社会的碎片。在这种大环境下,构建个人权利与国家权力之间的安全带、缓冲带就呼唤社会的自治,即社会中的个人在法律底线范围内,在不同的价值偏好基础上形成各种自愿组成、自我管理的社会团体(如行业协会等),在刚性的法律边界内,在基于对个人权利尊重的文化氛围中织就一张社会自治的柔性之网。目前我们已经有了一些社团组织,代表和聚集着其成员的利益要求,发出自己的声音,在社会中、在国家决策中努力谋得一席之地,这是社会自治的

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