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民主制度论文-立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本.doc

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民主制度论文-立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本.doc

民主制度论文-立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本一.释题“立宪政治”(constitutionalpolitics)又称“宪法政治”,简称“宪政”。施米特(CarlSchmitt)所谓的“绝对宪法”,即是围绕宪政的政治决断。施米特所谓的“相对宪法”即是围绕宪政的形式标志。[1]所谓“82宪法文本”,是指1982年制定、历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修正的中华人民共和国宪法正文。[2]毋庸讳言,82宪法与54宪法、75宪法、78宪法之间,必定有或多、或少、或隐微、或显白的绪统联系。所谓“道统”者,是指施米特意义上的“政治要素”,而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统,更非“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中”式的天理(朱元晦)或心法(王阳明)。所谓“法统”者,是指施米特意义上的“法治要素”,而非从清末颁布《钦定宪法大纲》伊始、至2004年第四次修正82宪法为止的纯粹宪法史意义上的绪统,更非“内传法印,以契证心,外付架裟,以定宗旨”的禅宗式法统。所谓施米特的“法眼”,指其在《宪法学说》一书中所提供的、细读魏玛宪法的政治法学框架。所谓“借”,亦有各式各样的“借”法;其中一种是“借他人之酒杯、浇己胸之块垒”式的情绪宣泄,另一种是“他山之石,可以为错”式的理性审视。由于施米特未能完全出离“自由主义的视野”(列奥#8226;施特劳斯意义上的“自然正当”或“自然正确”)。因此,施米特强调,个人的抵抗权、即公民不服从权是最极端的预防手段,是一种不可让渡、但也不可组织的权利,本质上位于真正的基本权利之列;个人的抵抗权不是请求法律救济的起诉权,更不是一种由国家认可、控制和配给的诉愿权(即上访权)。[16]施米特区分了真正的基本权利、即绝对的自然权利和非真正的基本权利即相对的政治权利。真正的基本权利包括:良心自由、人身自由(尤其是免于任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权;因其普适于所有的个人、且与个人的族裔和国籍无关,在此意义上可称是“人权高于主权”。非真正的基本权利由于其脱离了私人领域而涉入了政治领域、或者说与政治发生了关系,丧失了个人主义的品质,从而失去了国家的绝对保护。这类权利包括:发表意见的自由(言论自由和出版自由);崇拜自由、集会自由和结社自由,在施米特的法眼看来,都是关涉划分敌我的自由、即关涉政治斗争的自由

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