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现当代文学论文-诉讼时效下的“裸体权利”.doc

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现当代文学论文-诉讼时效下的“裸体权利”.doc

现当代文学论文诉讼时效下的“裸体权利”摘要超过诉讼时效期间的债权债务处于法律不再调整的自然状态,自然状态下的债权人的债权或者权利人的权利在学理上被称为“裸体权利”。我国民法通则规定的诉讼时效制度不很合理,尽管2003年官方颁布的民法典草案讨论稿对此作了修改,但仍不够完善。因此,本文在分析诉讼时效下“裸体权利”形成原因的基础上,反思我国关于诉讼时效制度的设置合理与否,认为即使是在诉讼时效制度设置相对完善的情况下所导致“裸体权利”产生,也应该给予“裸体权利”人在不违背诉讼时效制度理念的情况下以充分的救济可能。关键词“裸体权利”;历史传统文化;成因;保护思路诉讼时效制度是民法中一个十分重要的制度,是民事权利受时间限制的法律规范的集中体现。诉讼时效制度的设置不仅要考虑法律不可能永久保护任何民事权利,而且还要考虑到民事权利应该受到足够的时间保护,否则该项具体法律制度的设置未体现“良法”应有的性格。超过诉讼时效期间的债权债务处于法律不再调整的自然状态,自然状态下的债权人的债权或者权利人的权利在学理上被称为“裸体权利”。民法是市民法,其独特的性格之一是权利本位性,如果民法中诉讼时效制度设置的社会效果会导致过多的“裸体权利”产生,这说明所设置的制度明显违背了民法的权利本位性性格。2003年官方颁布的民法典草案讨论稿关于诉讼时效制度的规定与民法通则相比较有很大修改,但仍然不够完善,如普通诉讼时效期间在民法通则的基础上只多加一年,这在中国的历史传统文化背景下,民事权利保护的时间是不够的。因此,笔者拟对诉讼时效下“裸体权利”进行分析,来反思我国关于诉讼时效制度设置合理与否,并进而认为即使是在诉讼时效制度设置相对完善的情况下所导致“裸体权利”产生,也应该给予“裸体权利”人在不违背诉讼时效制度理念的情况下以充分的救济可能。一、诉讼时效下“裸体权利”的界定诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失人民法院保护其民事权利的法律制度[1]192;或者是指债务人怠于行使权利的期间持续到法定期间,其公力救济权归于消灭的制度。[2]343诉讼时效制度设置的目的主要是为了避免举证困难,维护社会经济关系的稳定,促使权利人及时行使自己的权利。权利人怠于行使自己的权利,一旦过了诉讼时效期间,权利人就会丧失或者胜诉权、或者实体权、或者起诉权、或者相对义务人产生抗辩权。不管在哪一种情况下,权利人本应该受法律保护的权利皆因诉讼时效期间的经过而不再受法律的强制力保护,受法律调整的权利义务关系处于一种自然的状态,此时权利人的权利或(1)权利人的权利是合法的既定的受诉讼时效保护的民事权利。合法的民事权利产生于合法的民事行为即民事法律行为,换言之,其民事行为必须符合民法通则第五十五条规定的构成要件。既定的民事权利是相对于期待权而言,因为对于期待权,其诉讼时效的计算还未开始。受诉讼时效保护的民事权利是因为(2)权利人在诉讼时效期间内未行使或者怠于行使其法定权利。民事诉讼时效制度实质上包括三层涵义①权利人不行使权利的客观事实状态;②客观事实状态在时间上呈持续状态;③经过该客观事实状态后在法律上必须产生相应的法律后果。诉讼时效为使权利人本应该受法律保护的权利而产生法律不再对其权利保护的法律后果必须给予其一定的前提条件,此前提条件便是权利人在诉讼时(3)权利人的权利丧失法律的强制力保护。社会关系受法律调整因诉讼时效而至不受法律调整的整个过程可以表示为社会关系→法律规范→法律关系→诉讼时效→社会关系。开始的社会关系可能受也可能不受法律规范调整,但经过诉讼时效的社会关系因时效制度的法定性和强制性特征而法律再也不会调整。因此,此时的权利义务关系是法律不作调整的自然状态,权利人因为自己的“不当或者不作为”行为而丧失了公力救济的可能。二、诉讼时效下“裸体权利”形成原因分析只要设置诉讼时效制度,便一定会产生诉讼时效下的“裸体权利”;但是,不同的国家根据自己不同的历史传统和国情在设置诉讼时效制度时会尽量避免过多地产生诉讼时效下的“裸体权利”。就我国而言,在我国现有的法律土壤上,民法通则及民法典草案设置的诉讼时效制度所导致的或者可能导致较多一是在法理上。诉讼时效制度的设置必然产生“裸体权利”,“法律帮助勤二是在诉讼时效期间的具体规定上。我国民法通则规定的普通诉讼时效期间只有2年,特殊情形下只有1年;民法典草案规定的普通诉讼时效期间稍作延长为3年,特殊情形下仍只有1年。这与国外某些国家规定的10年(如德国民法典至2002年再一次修改前其普通诉讼时效期间为30年)、20年(如日本)、甚至30年(如奥地利)相差甚远。“对此,法学界曾有学者指出两年的诉讼时效制度乃我国民事法律制度中最失败的一项制度,在如此短的时间内不行使权利,法律就使大量的债权债务瞬间归于消灭,无异于在培养强盗。”[3]诉讼时效期间规定的过于短暂致使权利人未及于行使权利,其权利就已经成为法在司法实践尤其是诉讼程序中,法院是否可以主动援用诉讼时效条款,民法通则和民法典草案都未像法国民法典那样有非常明确的规定。对此学理上有三种观点第一种观点认为超过诉讼时效提起诉讼,法院不应受理;第二种观点认为超过诉讼时效提起诉讼,人民法院应予受理,受理后经审查,如果无中止、中断、延长事由的,裁定驳回起诉;第三种观点认为超过诉讼时效提起诉讼,只要符合我国民事诉讼法第一百零八条规定,就应当受理,经开庭审理如果发现无中止、中断、延长的事由或者有而无法确认或者经确认不能成立的,应判决驳回诉讼请求。1992年最高人民法院在关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见第五十三条中作出解释“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”从程序理论意义上说,我国对诉讼时效制度的效力采用的是胜诉权丧失说,胜诉权丧失说意味着法院可以主动援用诉讼时效制度驳回当事人的诉讼请求,致使当事人之间的债权债务关系处于法院“不管”的自然状态;从司法操作的实践过程上说,在1992年作出司法解释前,尽管对法院是否可以主动援用诉讼时效制度或者在诉讼程序的哪个阶段上援用诉讼时效制度在学理上存在争议,但还是有许多法院在立案时便主动援用了诉讼时效制度而不予立案,即使案件当中存在诉讼时效中止、中断、延长的情况,但因法院不予立案行为致使当事人丧失了因诉讼时效中止、中断、延长主张的可能,其权利由此成为法律不再保护的“裸体权利”。中国不像西方。中华法系下是无所谓私法意义上“权利”(RIGHT)意识的。中华法系所倡导的法律理念是一个无讼的社会。“在西方,法律与权利密不可分,甚至可以相互解释。这是因为法律最早在西方形成于平民与贵族围绕权利而展开的斗争,而一般人的纠纷也都是通过诉讼对权利义务的确定来解决的,因此,权利成了西方法律和诉讼的核心。但在传统中国,调解与调判的目的,不是对双方权利义务的确定,而是为了平息特定的争讼,达到和谐(无讼),所以,对于生活在中国传统下的人们,法律是容易理解的,而法即权利却是一个陌生的概念。”[4]无讼理念一旦形成,在短时间内改变是不可能的,尤其对于还是一个非严格意义上的市民社会中国来说更为突出。“在广大农村,契约关系更难以立足。这里是传统势力最盛的地方,也是身份关系最牢固的所在。千百年来,这里通行一种独特的解决纷争的办法,无论什么事都一味地讲中庸、重和解,只求息事宁人,避免诉讼,合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。”[5]48因历史形成的私法意义上的权利自我保护和行使的意识的缺乏,且在诉讼时效期间规定如此短暂的前提下,权利人在不经意间未行使或者怠于行使其权在具体的诉讼中,即使法院不主动援用诉讼时效制度而准予立案,但在审查是否存在诉讼时效中止、中断、延长的事由时,因诉讼两造双方所举证据在证据法意义上都是间接证据,而不能直接作为定案的依据。因此,在具体的诉讼中,客观上存在诉讼时效中止、中断、延长的举证困难,权利人因举证不能或者不能证明而承担诉讼法上的证明责任,致使其权利成为法律不再保护的“裸体权利”。对法律理解的误解会使权利人以为其权利并未超过诉讼时效的期间而怠于行使其权利,而致使其权利成为法律不再保护的“裸体权利”。例如,在贷款合同中,贷款人和借款人会在合同中约定如果借款人超过还款期限还不还款,贷款人可以加罚利息。当还款期限超过时,贷款人不去催款,因为有该“保护条款”,而且中国人民银行1996年6月28日颁布的贷款通则第十四条也规定“逾期贷款按规定加收利息”,因此,期限到时无须去催款;过了诉讼时效期间,借款人不还款了,因为贷款人于法定期间未行使或者怠于行使债权,丧失了胜诉权。在这里对诉讼时效的起算存在两种理解权利被侵害以还款期日到期为准还是以权利人行使权利日为准(按民法通则第一百三十七条规定“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,则以还款期日到期为准)。法院在两难取舍下可能会使贷款人的债权成为法律不再保护的“裸体权利”。三、诉讼时效下“裸体权利”是否应当保护诉讼时效制度有其存在的理由,诉讼时效制度的设置与超过诉讼时效期间的法定权利法律是否保护是法学范畴中权利受时间限制理论中的一个悖论。诉讼时效下“裸体权利”需不需要保护,需分两种情况一是诉讼时效设置较科学完善的情况;一是诉讼时效制度设置相对不科学完善的情况。两种情况是一种递进的关系。相对不科学完善的情况首先应考虑在制度设置上使之科学完善,以至趋同于较科学完善的情况,避免制度设置的不科学合理导致产生过多的“裸体权利”;至于已经产生的“裸体权利”则在实践中更需要加以保护。①[注例如在实践中,许多金融机构因诉讼时效期间的经过,其贷款不再受法律的强制力保护,为收回“收不回贷款”,在理论上创设诉讼时效回转理论。诉讼时效回转理论是指贷款人与借款人重新签订详细的还款计划,该还款计划的签订行为的效力被理解为要么贷款人按还款计划履行还款义务,要么导致诉讼时效的中断(因为该行为一是体现了借款人的请求,同时也体现了贷款人的承诺)。且不论诉讼时效回转理论的谬误,但至少反映了我国“裸体权利人”不得已而为之的办法。]不管哪种情况,设置诉讼时效制度使权利受时间的合理限制,在民法或者私法意义上,其合理性集中体现在给予权利人行使权利的合理期间。笔者认为判断期间合理的原则应注意以下三个方面在部门林立的法律体系中,民法有着自己独特的性格之一就是权利本位性。[2]41同样,在诉讼时效制度的设置中,也应该充分考虑权利人有足够时间去行使权利,不轻易使权利人丧失权利的公力救济。“消灭时效原为绝大多数主体免于随时备证抗御干扰之利益而开发、运作之结果,却成少数例外主体摆脱义务之工具。真正请求权因消灭时效期间之经过,请求权难以伸张,反使义务人逍遥于义务之外。消灭时效之如此反射效果,乃例外非原则。时至今日已喧宾夺主”[6]若权利人未有足够时间行使权利,则诉讼时效制度的设置违背了民法性格(二)传统孟德斯鸠在论法的精神中提到“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”[7]现在,我国正在创立民法典,创立民法典时,借鉴外国的立法模式及吸收国外先进的法律思想时,也依然不可忘了法律的民族精神性及其效力的地域性。在我国即使现在,“主张权利每每成为当代中国的新闻,固然反映了当代中国法制的发展,但又何尝不是中国传统法律文化深厚性的表征呢”[8]作为法律的一般原理既然是这样,诉讼时效制度乃是法律(民法)中的一项具体制度,自然也应遵循此法律诉讼时效制度主要应包括的内容有诉讼时效期间的具体规定(这里面又分普通诉讼时效期间和特殊诉讼时效期间、最长诉讼时效期间),诉讼时效期间的起算,诉讼时效中止、中断及可否延长,诉讼时效的效力,时效利益的抛弃以及法院能否主动援用诉讼时效制度等。这些具体的内容设置应是一个和谐的有机整体,尤其是概括式立法规定与列举式立法规定更应体现诉讼时效制度内在逻辑的统在我国,法治道路的预设目标是先设置制度再改变法治环境或者背景,而不像西方国家先有法治环境(笔者是指“权利义务意识”意义上的法治环境)。[5]165设置的目标是静态的描述,而设置过程则是一个动态的互动过程,换言之,制度的设置与法治环境无须割裂,而是相互影响。在我国现在特殊的历史转型时期,在民法通则诉讼时效制度设置很不完善的基础上创立民法典,应尽可能地避免产生因诉讼时效期间的经过而导致的“裸体权利”。毕竟,中国的民众还未从根本上形成现代意义上的法律意识,过于超前的立法与法律本身的滞后性是不可克服的矛盾。四、诉讼时效下“裸体权利”的保护思路具体怎样保护诉讼时效下“裸体权利”是一个集体讨论的议题。在这里笔者只提出代表个人意见的保护思路,不提出具体的保护方案,换言之,我们可以从哪些方面考虑完善诉讼时效制度,避免产生过多的诉讼时效下的“裸体权利”。延长普通诉讼时效期间,以五年或者十年为宜;特殊诉讼时效期间也适当延长,以两年为宜;并且特殊诉讼时效期间的适用范围列举的内容应更加详细,这

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