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行业经济论文-GATS框架下的中国电信法律环境研究.doc

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行业经济论文-GATS框架下的中国电信法律环境研究.doc

行业经济论文GATS框架下的中国电信法律环境研究内容提要本文根据GATS法律框架下电信服务业的规制与开放,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析,就电信服务业产权问题、许可证制度、电信资费制度、外商投资中国电信业的法律问题、互联互通法律性质、电信普遍服务、通信行政管理职能转变等热点问题进行了研究并提出若干立法建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与GATS相适应的中国电信服务法律体系。服务贸易总协定(GeneralAgreementonTradeinService,简称GATS)是经关贸总协定(GeneralAgreementonTariffsandTrade简称GATT)乌拉圭回合多边贸易谈判达成的历史上第一部管理全球服务贸易的具有法律约束力的多边协议。GATS的产生大大丰富了国际贸易的内容,是国际法领域的重大发展。根据WTO统计和信息系统局(SISD)提供的国际服务贸易的分类表,通信服务在十一大国际服务贸易类别中位于榜首。随着信息社会的迅速发展和世界经济一体化进程的加快,全球日益真切地逼近到信息时代,人类也深深地体会到社会对信息的生产、分配和出口的依赖性正变得越来越大。可以毫不夸张地讲,当今的国际经济贸易几乎无不与信息相关。在这种情况下,中国电信业的法律环境和开放程度,便成为各国以及WTO特别关注的问题。本文拟根据GATS的基本法律框架,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析并提出若干立法建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与WTO相适应的中国电信服务法律体系。一、GATS法律框架下的电信服务1、GATS的法律框架1995年1月1日正式生效的GATS文本,由一个序言,六个部分共二十九条和八个附件组成。其中GATS的前28条称为框架协议,规定了服务贸易的定义,服务贸易自由化的原则和规则第29条为附件,这些附件的主要目的是对一些较特殊的服务部门作些更有针对性的规定以使框架协议的基本原则和规定更好地适用这些部门。附件共有八个,包括第二条最惠国待遇例外附件、自然人流动附件、金融服务附件、金融服务第二附件、空运服务附件、海运服务谈判附件、电信附件、基础电信谈判附件等。此外,还有若干部长会议决定。如关于GATS机构安排的决定(DecisiononInstitutionalArrangementsfortheGATS)、关于自然人流动问题谈判的决定(DecisiononNegotiationsonMovementofnaturalPersons)、关于金融服务的决定(DecisiononFinancialServices)、关于海运服务谈判的决定(DecisiononNegotiationsonMaritimeTransportServices)、关于基础电信谈判的决定(DecisiononNegotiationsonBasicTelecommunication)、关于专业服务的决定(DecisionProfessionalServices)、关于服务贸易与环境决议(DecisiononTradeinServicesandtheEnvironment)等。GATS的宗旨和出发点与GATT基本上是相一致的。即通过逐轮谈判,逐步取消一切限制进入服务业市场的措施,给予外国服务提供者国民待遇,普遍适用最惠国待遇的原则,最终实现服务贸易的全面自由化。GATS框架的特点在于强调发展中国家的积极参与并根据发展中国家的自身特殊性给予适当的照顾与支持。首先,GATS提供了一种机制,发展中国家可以要求获得某些领域的承诺作为接受服务自由化的条件,发展中国家有权谋求就其利益而言更好的市场准入(marketaccess)条件其次,GATS第四条关于发展中国家的更多参与(IncreasingParticipationofDevelopingCountries)通过了若干促进发展中国家发展服务贸易的条款。诸如促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争能力的增强促进发展中国家对技术和信息获得,增加产品在市场准入方面的自由度对不发达国家予以特殊优惠,准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺,直到其国内服务业具有竞争力。GATS在结构上明确地将一般义务和纪律与具体承诺的义务划分开来。一般义务和纪律规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则,包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的进一步参与、经济一体化、国内法规、垄断和服务专营提供者、商业惯例、紧急保障、支付与转移、政府采购等条款具体承诺的义务,主要包括市场准入、国民待遇和附加承诺的规定。2、电信服务的内涵GATS关于电信服务的附件中的定义条款,对电信作了如下解释电信(Telecommunications)指以任何电磁方式传递和接收信号公共电信传输服务(Publictelecommunicationstransportservice)指一成员明确要求或事实上要求向公众普遍提供的任何电信传输服务。此类服务又特别包括电报、电话、电传和数据传输。其典型的特点是在两点或多点之间对客户提供的信息进行实时传输(realtimetransmission),而客户信息的形式或内容无任何端到端的变化公共电信传输网络(Publictelecommunicationstransportnetwork)指可在规定的两个或多个网络端接点之间进行通信的公共电信基础设施。国际电信联盟通过的国际电信联盟组织法、公约和行政规则对电信的定义是电信是利用有线、无线、光或者其他电磁系统传输、发射或接收符号、信号、文字、图象、声音或其他任何性质的信息。中华人民共和国电信条例将电信定义为利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传递、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息的活动。电信服务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程。按照国际上通行分类方法,电信业务可分为基础电信业务和增值电信业务两大类。(1)基础电信业务基础电信业务(basictelecommunications),是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务(电信条例第八条)。实质上,国际上对基础电信的定义至今没有一个统一的标准。基础电信业务中的基础,不仅仅是指基础电信业务本身,主要指这种业务为其他电信业务提供了完备的公共网络基础设施。随着互联网、移动通信及卫星传输技术发展的日新月异,基础电信服务范围急剧扩大,新型服务层出不穷,信息传递更为迅速准确。基础电信业务的突出特点在于基础电信是一对一的用户服务,而且能保持传输信息的原样性和真实性。按地域划分,基础电信业务可分为本地通信、国内长途通信和国际长途通信按通信性质划分,基础电信业务可分为话音业务、数据业务、专线业务按通信方式划分,基础电信业务又可分为固定通信、移动通信、卫星通信等。我国重新调整的电信业务分类目录例出了十一种基础电信业务,其中无线寻呼业务和转售的基础电信业务比照增值电信业务管理,这主要是因为这两种业务与其他基础电信业务相比,规模经济效益要小的多。(2)增值电信业务增值电信业务(valueaddedtelecommunications),是指利用公共网络基础设施,提供的电信与信息服务的业务(电信条例第八条)。增值电信业务是近几年来发展起来的新型电信服务。增值电信业务的飞速发展与计算机技术和Internet的全球普及密切相关增值电信业务本身是在基础电信提供的公共网络基础上增加的信息服务和其他专业服务,这种业务的发展大大地促进了基础电信服务产品的充分利用,促进了全球的信息业的高速发展,是一种成本低、效率高,有极大发展前途和空间的电信产业。增值电信业务的突出特点在于其服务的方式多数情况下是点对面的服务,而且是通过对信息的形式或内容进行加工或加以存储以供电信业务的消费者未来使用。因此,增值电信业务一般情况下都是非即时性服务,这与基础电信业务的发送与接收的同步性是截然不同的。如电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、数据交换、互联网信息服务等都属于增值电信业务。虽然WTO关于电信服务的谈判只涉及到基础电信领域,未涉及增值电信业务,实质上参与基础电信谈判的各方成员也特别关注增值电信业务的进一步发展。增值电信业务的发展,大大提高了基础电信设施的使用效率,同时对基础电信业务也提出了更高的要求,能及时地推动基础电信业的升级换代。实际上,随着电信技术与计算机技术的融合,传统的电话网络正逐步向综合化、智能化、全球化方向发展,今后所有的电信服务将集中在一个综合化的智能网络上进行。因此,增值电信与基础电信的界限将会逐渐模糊。3、GATS电信服务贸易的基本框架乌拉圭回合多边贸易谈判结束后,电信服务自由化的谈判开始紧张地进行,经过了三年艰苦卓绝的谈判,1997年2月15日,WTO结束了关于基础电信服务市场准入的谈判。共有71方政府提交了减让书,其中69国(地区)政府交了55个开放承诺减让表,最终被附在GATS第四议定书项下。这个以GATS第四议定书形式并且附有谈判各方所作具体承诺表的协议,还有两个附件,即附件1参照文本、附件2电信服务具体承诺表样本。GATS另有两个有关电信方面的附件,这就是关于电信服务的附件(AnnexonTelecommunications)和关于基础电信谈判的附件(AnnexonNegotiationsonBasicTelecommunications)。前者是独立于WTO成员就开放各自电信服务市场所作出的具体承诺后者是关于乌拉圭回合谈判结束后,继续进行电信服务谈判的决定。(1)GATS的电信服务附件当时拟定GATS电信服务附件的主要目的是基于电信服务业的基本特征所考虑的。因为电信服务部门不仅作为经济活动的一个独立的部门,而且为其他经济部门提拱基本的传输手段,一旦电信服务进一步的谈判达不成协议,其他服务门类的市场准入的具体承诺就会因缺少这个必不可少的传输信息的手段,而无法兑现。因此,有的学者把电信服务附件比作向其他门类提供服务的服务提供者开出的一张总保险单。GATS电信服务附件的重点是使用公共电信网络及服务的权利。附件要求每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务,以提供其减让表中包括的服务每一成员应保证任何其他成员的服务提供者可以进入和使用其境内或跨境提供的任何公共电信传输网络或服务,包括专门租用电路,并保证不对公共电信传输网络和服务的进入和使用附加条件。附件中的技术合作(TechnicalCooperation)条款要求各成员应鼓励和支持发展中国家之间在国际、区域和次区域各级开展电信合作向最不发达国家提供机会,以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面提供帮助,支持发展其电信基础设施,扩大其电信服务贸易。(2)基础电信协议1997年2月15日,经过三年的艰苦谈判,WTO结束了关于基础电信谈判,达成了基础电信协议并于1998年1月1日正式生效。这些占有全球电信市场93的电信协议国彼此承诺彻底结束电信的垄断和封闭,按照不同国家的情况,分步互相开放基础电信设施和服务的市场。基础电信协议所涵盖的电信服务领域包括声讯电话、数据传输、电传、传真、电报、私人线路租赁(出售或租赁传输能力)、固定和移动式卫星通信系统服务等。此次达成的基础电信协议是以取消垄断,对外国服务及服务提供者开放市场为目的,69个缔约方承诺通过各种方式,在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场,而不需衡量其他成员是否提供相同的开放市场。由各成员提交的具体承诺减让表被视为GATS的组成部分之一,这些减让表主要就以下一些问题做出承诺A.法规的透明度这些法规主要包括许可证制度、互联安排、竞争保护、法规部门的独立性,无线频点号码资源的分配,许可的技术标准与器材型号,服务费的征收,通过他国电信网络的权利,普遍服务原则等。参加谈判的各方担心法规环境的不佳会破坏市场准入与国民待遇原则的落实。B.最惠国待遇及豁免参加基础电信谈判的各成员均承诺遵守GATS第2条有关最惠国待遇的规定。但是由于GATS第2条第2款规定了有关最惠国待遇豁免的内容,因此各成员有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇的豁免。然而,最惠国待遇豁免有时涉及到法律程序问题,所以决定是否提出豁免申请取决于参加谈判方对他国所做的减让是否满意。C.市场准入的具体表现1998年1月1日生效的基础电信协议是以取消政府垄断,对外国服务及服务提供者开放市场为目的。因此,69方政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。D.对法规环境的具体承诺基础电信谈判的关键问题之一,就是审查各国有关阻碍电信服务贸易进行的法规及政策,并就各国现行法规制定了承诺范本供各方政府在提交法规环境减让表时参照使用。3、中国电信业开放的基本框架根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺,中国电信服务的开放主要把握了四条原则(1)只允许合资形式,并且合资经营基础电信业务,中方国有电信企业必须绝对控股。这一点在电信条例中已经明确下来,该条例第十条第一项规定经营基础电信业务,为依法设立的专门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或者股份不少于512001年12月11日国务院发布的外商投资电信企业管理规定第六条也规定经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。(2)不允许外方参与具体运行管理,以保证中方对电信设备的控制(3)所有国际长途业务必须通过中方电信管理当局控制的上海、广州和北京的三个国际出入关口。也就是讲,禁止外方参与国际出入关口的建设和经营管理。电信条例第六十五条也明确了在我国境内从事国际通信业务,必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行,这样我方可以保持对信息流动的管理和控制(4)合资项目必须经过政府监管机构的严格审批,并且按照国际惯例,对电信业进行严格监管。根据上述中国电信业开放的基本框架,可以看出中国电信业开放的模式是合作与竞争并存。但是这种模式也只能在过渡期内适用,因此,中国的电信服务业应尽快强身壮体,提高综合竞争力,以积极的姿态迎接今后国外诸强电信公司的进入与竞争。二、改善中国电信法律环境的若干建议中国电信业对WTO作出的两项最基本的承诺是遵守规则、开放市场。因此,WTO中有关GATS的规则就将成为中国电信管理层及电信运营商都必须遵守的准则。然而,能遵守WTO规则的国家,必须是一个搞市场经济的国家一个搞市场经济的国家,也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此,完善中国电信法律环境,不仅是为中国加入WTO的外部需要,也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。目前,中国电信法律体系面临最大的挑战是现有的电信法规、部门规章及地方性法规与WTO规则不相符合。这实际上也是我国原有的以行业垄断为本的立法理念与市场经济立法理念的冲突。长期以来,中国的电信服务业一直出在无法可以的状态。直至2000年9月25日国务院才颁布中华人民共和国电信条例(下称条例)。条例是我国第一部有关电信业的综合性行政法规,条例的出台应该是我国电信立法领域的一个重大发展。条例确立了中国电信行业监管的十项重要管理制度(1)电信业务经营许可制度(2)电信网间互联调解制度(3)电信资费管理制度(4)电信资源有偿使用制度(5)电信服务质量监督制度(6)电信建设管理制度(7)电信设备进网制度(8)电信安全保障制度(9)外商投资电信制度(10)电信违法制裁制度。从世界各国电信法律环境看,我国的条例显得有些先天不足,与GATS的总体要求相比还相差很远,例如价格听证的程序尚不清晰,特许经营权和稀缺电信资源使用权的拍卖程序以及普遍服务成本如何测算均未提及,关于管制机构及其官员行政违法行为认定和处罚方面的规定过于简单和笼统等。笔者认为,多年来电信立法过程中存在的主要问题是1指导思想基本是管制本位主义,而非经济主体权利本位。太多强调电信行政主管部门的管理权,忽视经营主体的经营自主权2政企职能不能实质分开3部门立法、重复立法,立法时不重视法律的公平性和社会效应。可以说,中国目前的电信服务方面的立法严重滞后于电信业的发展,已经成为电信业进一步发展的最大障碍。因此,电信管理层应尽快根据国际电信服务贸易的规则和要求,加快立法速度,特别是要提高立法质量和档次,尽快出台电信法,建立一套清晰透明、符合国际惯例的游戏规则。为此,笔者提出如下建议1、中国电信服务业的开放应按GATS的要求作出规定。GATS第十六条规定了各国在其作出市场准入承诺的服务部门中,将不得采取六项针对市场准入的限制性措施。其中,第六项规定不得对参加的国外资本限定其最高股权比例或对个人的累计的国外资本投资额予以限制。尽管我国对外商投资电信服务业有了专门立法,但是与GATS的要求还相差一定距离。在外国合营者的投资比例方面,中外合资经营企业法与电信条例和外商投资电信企业管理

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