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行政法论文- 传统行政法控权理念及其现代意义.doc

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行政法论文- 传统行政法控权理念及其现代意义.doc

行政法论文传统行政法控权理念及其现代意义在行政法学的理论研究和行政法治的制度实践中,虽然行政法是控制(control)行政权力的法系一个非常简短的命题,然而,知识界对其所提出的争论却蔚为大观。有的学者通过历史考察,指出该命题以及围绕它而展开的相关理念(以控权论称谓之)是特定时空的产物,在现代国家已经因其局限性而为或正在为新的理念所替代1有的学者则以对控制一词的阐释为基点,就行政法控制行政权的必要性和具体内容进行论述,从而试图证成该命题。2还有其他论者的文章,在此不予赘述。然而,似乎现有的论述都程度不同地存在这样一个缺陷,即对这个主要产生于西方法律文化情境(contexts)的命题之本来意义和历史变迁,殊少比较细致、准确的关注与理解。讨论中出现的歧义及冲突盖源于此。人类学家吉尔兹曾指出,法学是具有地方性意义的技艺,其运作凭靠的乃是地方性知识,法学和人类学的相似之处在于理解事物时都采用要了解一座城市即要知道其街巷建置的方法。3本文就是根据这个知识前提,尝试梳理传统行政法控权理念的基本构成和背景以及它在现代西方国家的意义转换,进而阐述当代中国行政法(学)对此已经或应当作出的回应与创新。4一、回溯传统行政法控权理念传统行政法控权理念的核心可以归结为行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。以此为轴心,它对行政法的一系列基本问题,形成了以公民权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。它在不同国家形成和存在的条件有较大不同,赞成这一核心观念的学者在讨论具体行政法问题时的理论也有相当差异。为集中并简化讨论的需要,本文着重以控权理念所源起并获典型发展的英美国家的一些学者论述为考察对象。其中,戴雪在英宪导论中的论述是本文研究的主要材料。这样做的考虑有三其一,虽然戴雪通过比较研究英国法治与法国行政法,坚持英国没有行政法,但在这种已公认为对行政法的重大误解的背后,我们却可以发现他对规范行政机关与公民关系的法律的一种认识其二,戴雪理论在英国的持久影响也反映这种认识在英人中的普及性其三,英国本土学者在把那种认为行政法旨在控制(curbingorconrolling)国家的传统观念归结为红灯理论时,也以戴雪理论作为主要分析对象。5行政法传统控权理念曾盛行于19世纪,它的基本观点可以大致概括如下1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利(天赋的或合乎神圣理性的),制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。戴雪认为法国行政法的两个基本观念与英人的法治相悖,不利于对公民个人自由的保护一是政府及其公务员可以享有针对公民个人的特殊权利二是普通的司法法院不得干预和控制行政权的行使。6他对法国行政法有以下评论的确,为支撑理性专制主义政制而创建的机制,日后渐被法学家和改革者利用,以促进法律自由。但是,永远不应遗忘的事实是,法国行政法肇端于赞成政府特权的观念,认为政府特权系全民利益的适宜保障。之后,他又指出而且,对于一个英国人而言,很难相信行政法院会给予个人自由以每一个英国人以及居住在英国的外国人所得到的那种保护。7从其大量论述和以上简单引例来看,我们不难觉察这位法学家对个人自由的明显偏好和对行政权力潜在的敌意,在他眼里,规范行政活动的法律必须立足和倾向于保护公民个人自由、控制行政权。因此,英国学者作如此评析,戴雪所关心的是控制专横武断的权力,或者更确切地说,是控制行政权力,而他假定行政权的本性是专横武断的。82、行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查,从而达到其限制和控制行政权的目的。这个对行政法主要内容与组成部分的理解,和以上假定的法律宗旨、作用密切相关,其根源亦可追溯至戴雪的理论。他在阐释英国法治三个主要观念中,向我们充分展示了其对普通法院保护公民权利、控制行政权力的高度重视。英国法治的首要之义是,未经普通法院依一般法律手续明白确认其违法,任何人不得无故受罚或受法律处分,以至人身或财产受损。在此意义上的法治与任何基于执政者行使宽泛、武断或自由裁量之强制性权力的政府制度恰成对立。第二层含义不仅是指任何人不得逾越法律之上,而且是指在我国,每个人都受治于国内的一般法律,都服从于普通法院的管辖。第三我们可以说,宪法之所以渗透了法治精神,是因为宪法的一般原则(例如人身自由的权利,或者公开集会的权利)是普通法院在特定案件中决定个人权利的司法裁判的结果。9当然,我们并非武断地纯粹以某个学者赞成和强调司法控制,就认定其倾向于控权理念。正如克雷格所言,不应认定司法控制的增长必然意味着对私人自治更多的保护也不应假定对私人自治的保护为司法干预提供了完整的基本理由。在英国,法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志,而法院控制的方式及其程度则完全由议会主权予以确定。10如果立法机关授予行政机关大量权力和自由裁量权,法院也就只是将行政权限定在立法规定的范围内而已。但是,戴雪和克雷格毕竟属于两个时代,议会从19世纪后期开始的广泛授予行政权的事实,并没有为戴雪所重视。11如果联系当时流行的消极国家、有限政府的观念,保护个人自由的传统,普通法官重视公民权利、戒备行政权的心态等因素,就不难理解这种强调司法控制的实质精神。3、行政机关权力的范围必须受到严格限制,其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域,最大可能地排斥自由裁量权。戴雪及其同时代的人希望通过法官对法律的具体实施,以实现当时或更早以前较为流行的、并体现在法律中的消极行政观念。这种观念主要包括两个方面。其一,个人自由和自治必须尽可能地予以维护,国家不能过多地干预这个领域。政府只是执行法律、维护治安和保卫边疆,作用于社会绝非政府职能之一部分,人们也不期望立法机关作比维持明晰的、既定的习惯更多的事12其二,自由裁量权具有专断倾向,行政机关不应拥有或较多地拥有此类权力。戴雪认为法律至上意味着反对专断权力的影响,排斥政府方面专制、特权甚至宽泛的自由裁量权的存在。13诺内特和塞尔兹尼克在阐释自治型法(主要指称近代以来法律制度)时也指出,自治型法原则上以法官为中心和由规则约束,而规则模型带来了现代官僚政治,它确保官员诚实的一个主要手段就是压缩行政自由裁量权对政策加以编纂使决策程式化限制授权把权威集中于顶层。144、行政法治(依法行政)原则包括对一切行政活动的总括性要求无法律则无行政,这个要求非常严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。戴雪所阐释的法治第一个观念承认法律至上,任何人或机构都必须且只能服从法律的统治,行政机关不得享有法律并未授予的特权和宽泛的自由裁量权,因为,哪里有自由裁量,哪里就有专横无论是在共和制还是在君主制,政府一方的自由裁量权必然意味着公民一方法律自由无法得到保障。15强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念,相当程度上是形式法治主义的一种体现,是英美早期自由主义法律制度的一个反映。16根据诺内特等的分析,自治型法的前提是,合法性被理解为对规则严格负责。由于任何抽象的规范都不可能完全决定一项具体的判决或一种具体的行为步骤,自治型法掩盖了一般和特殊、抽象和具体之间的紧张关系。它努力解释每一项规范,仿佛它是或应该是极其准确和毫不模糊的。它通过认真地对待语词做到这一点。17于是,法律务求细密,避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力。行政机关无论作出什么性质的行为,一律应以法律明确授权为准据,不能在没有法律授意的情形下,自主地根据其认定的公共需要发挥作用。这种对准确性和严格性刻意追求的法条主义与行政法控权理念相结合,行政遂成从属而不独立之国家作用,依法行政沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。18戴雪及其他同时代学者秉持的这种传统控权理念之所以产生,是同当时自由放任的经济制度、自由主义思潮、英美普通法传统以及法律实证主义等各种情境因素密切相关的,它们从不同维度表现出与控权理念内在逻辑的一致性。19以斯密为代言人的古典经济自由主义假定利己动机下的个人行为能够在无形中促进公共利益,从而实现个人利益和社会公共利益相一致的人类社会自然秩序。20而来自政治家、君主、政府的任何干涉或特别监管只能导致社会财富的减少,因此,必须使国家或政府的职能限制在相当狭窄的范围内(国防、司法和公共事业)。2119世纪中叶以后,英美两国都奉行斯密学说和自由放任的经济制度,人们普遍认为国家或政府对社会越少干预越好。戴雪是当时执政的辉格党成员,他的法治理念恰是自由放任政策的反映。22其实,经济自由主义只是自由主义思潮在经济领域的阐发。戴雪处于自由主义盛行的时代。自由主义、个人主义肇端于17世纪的洛克,在他身后近300年的人类历史一直无法抹平这位思想巨匠的笔斧所凿下的痕迹。洛克思想总的倾向是崇尚个人主义,甚至有时把它置于公共利益之上与此相适应,他提出了限制国家权力的思想,以至于他被人称为个人主义之王和自由主义的鼻祖。23洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健康、自由和财产权利的神圣不可侵犯虽然他并不以为自由绝对不受限制,但仍然认为人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权是极为有限的,国家和政府的目的仅仅在于消极地保护公民已经享有的自然权利,法律也只能在较小的范围内限制权利。24美国学者曼什认为,从1776到1885年的美国公法思想主要受到洛克理论的影响,根据洛克的理想模式,存在一个纯粹私人自治的、不受国家干预的领域,个人享有财产不受他人侵犯的神圣权利,自由意志、自由处置、自由选择。同时,存在一个由州和联邦制度构成的公法领域,其公共职能受到严格规定,旨在维持公共秩序。25普通法法官和法律家的传统价值观是控权理念生长的又一重要因素。从柯克主张限制王权到光荣革命时期法院和议会结盟反对国王专权,普通法系的法官形成了把自身定位为个人权利维护者的传统,并因保护公民权利而对行政机关采取敌视的态度。美国法院又利用洛克和孟德斯鸠的理论,把这种传统进一步制度化。美国最高法院认为,为了保护自然权利的实施,立法权不仅必须同执行法律的权力相分离,而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的、更高的法律原则的权力相分离。因此,美国法院,尤其是最高法院充当了自然法的保护人。26此外,18世纪英国大部分行政职能由法官和治安法官履行,因而,法律家们职业性地倾向于怀疑甚至厌恶被授予大量新职能的新型权威机构的产生。授权的制定法受到严格的解释,27再则,英国历史上星法院的特权地位以及它的解体,促使法官和法律家信奉同一法律,同一法院的法治原则。这些传统因素的综合,使得普通法官比起欧陆同行(行政法院法官多有行政公务员的经历)更愿意考虑控制国家和行政活动。另外,法律实证主义亦是促成戴雪等人控权理念的因素之一。在它的影响下,人们认为法律裁判必须和政治意志分离,法律应当是公认的、不受个人因素影响的正义和历史地形成的原则,是非政治性的,法官则是这些原则的客观代言人。他们必须独立于政治过程,即议会和行政机关的实践,否则,他们就不具有最后发言的权威。于是,法律程序普遍被认同为司法程序,这有助于保证司法中立,但也助长了一种有关法律作用的狭窄概念。经过法律培训的法官很难摆脱习惯信念去观察行政实践和社会或政治政策,他会誓死捍卫所谓的法律权利,以抵制基于效率、公共利益或社会福利等理由的论证(argument)。他相信,这些论证是非常危险的,极易被利用作为遮蔽专断行为的外袍。28二、传统理念的维系与变革进入20世纪以来,尽管英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大变化,但是,传统控权理念仍然具有深远的影响。一些著名的英美学者并未放弃传统,尤其是在行政法核心内容方面。韦德在充分认识现代国家的积极功能之后,依旧认为普通法院实施法律控制是行政法的主题,29从而反映了对行政权力增长的疑虑,对控制和正在受到侵蚀的古典自由的强调以及对政府可能凶暴地横冲直撞(runamok)的恐惧。在韦德的背后,潜藏着一个悠久传统,我们可以从它的最伟大阐释者戴雪的著述中予以研究。30戴维斯在界定行政法涵义时也指出,行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。与欧洲的行政法不同,美国行政法只限于关于权力、程序和司法审查的法律,而不包括大量的产生于行政机关的实体法律。31诺内特和塞尔兹尼克更是明确申明,按照我们对行政法的认识,把它理解为自治型法的一个继承者比理解为回应型法的一个预示者要好。它仍旧是一种对行政行为的司法审查的法、一种关于受行政决定影响的当事人的程序权利的法、以及一种关于那些使行政政策无效和约束行政权力的根据的法。32然而,我们也必须看到,没有一成不变的理念,只有一成不变的言词和语句,同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换。当今英美学者在强调行政法控权功能时,对它的理解已与传统有着相当的分歧。一方面,那些比较保守地坚持传统的学者对控权持有新的阐释,和韦德一样,亚德利视法院控制为行政法的中心部分,但是,他把法院控制的功能解释为控制权力,以及在行政(中央政府、地方政府或专门机关)和公民的竞争性利益之间保持一种公正的平衡(fairbalance)。一种融合效率和公正的人道行政成为行政官员和行政法学家共同的目标。33另一方面,拉斯基、罗布森、詹宁斯等比较现实的学者对传统控权理念提出挑战并予以变革,他们的努力主要包括341、受功能主义的影响,把描述法律和行政之间的关系作为行政法研究的新目标,从而形成新的行政法概念,即行政法是所有关于行政的法律,而不仅仅是控制行政权力的法律。自然地,行政法重心就从法官制定的法律转向议会立法和行政规章,而且立法和规章更具有优越性。罗布森、詹宁斯等也因此致力于有关特定政府行为的研究,例如福利、规划、房管等。2、承认行政权为社会利益提供服务是正当的,行政法的作用不在于对抗干预

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