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行政法论文- 论《反分裂国家法》的宪政基础 .doc

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行政法论文- 论《反分裂国家法》的宪政基础 .doc

行政法论文论反分裂国家法的宪政基础反分裂国家法是一部既反映民意,又体现宪政精神的良法。反分裂国家法在全国人大以近乎全票的高票通过,其民意基础是无可置疑的。但是反分裂国家法是否体现了宪政精神呢如果体现了宪政精神,是怎样体现宪政精神的呢民意更多地是代表国民的感情,宪政则更多地是代表人类的理性。因此,要回答反分裂国家法是否体现了宪政精神,是否具有宪政基础的问题,我们必须根据宪政的原则和要求,对反分裂国家法立法的必要性和该法的具体内容进行理性的分析。首先,宪政是和法治密切相联系的。我们不可能设想没有宪政的法治,我们同样不可能设想没有法治的宪政2。法治意味着国家的一切行为必须有法律的根据,必须依法办事、依法治国。对于维护国家统一,反对分裂这样的大事,当然同样必须有法可依。国家必须依法反分裂,依法维护统一。反分裂之所以要依法,而不是单纯依政策,因为法比政策更具有刚性,更具有连续性和稳定性,从而更具有可预见性。尽管在法治国家,政策同样是不可缺少的。在任何领域,即使有了法,也还需要政策进行微调,但是,法治国家的任何重大事项,特别是涉及到人民生命、财产权益的重大事项,像反分裂国家这样的重大事项,不能长期没有法的规范和调整。如果一个时期内政策尚不成熟,立法条件尚不具备,没有法而靠政策调整是法治尚可允许的话,而在政策已实行相当长的时期,立法条件已经具备的情况下,国家仍不立法,使相应事项永远无法可依,人们对相应事项一直缺乏必要的和适当的可预见性,那就是法治绝不允许的,从而也是宪政绝不允许的。因此,十届全国人大三次会议制定反分裂国家法,将国家已实行多年的反独促统政策上升为法律,完全体现了宪政和法治的要求。然而,我国台湾地区和西方国家的一些政治人物竟然对我国人大的这一立法行为大加反对。作为政治人物,他们根据自己的台独或支持台独的理念实施或支持分裂行为,倒还可以认为是合乎逻辑的,但是,他们自诩为宪政、法治的传播者、捍卫者,且其中不少人还是学法律,甚至是学宪法出身,竟反对为国家反分裂行为立法,这却是完全违反逻辑的一个宪政国家,有人搞分裂,国家就必然要反分裂。对于反分裂行为,究竟是以立法调整和规范,还是以稳定性、连续性和可预期性都相对较低的政策调整和规范更好呢作为一个宪政主义者,完全没有道理反对为国家反分裂行为立法,没有道理反对将国家反分裂行为纳入法治的轨道。其次,宪政是和国家统一相联系的。宪政不允许国家分裂,分裂是违背宪政的基本原则和精神的。因为分裂往往导致民族灾难,导致分裂主义分子滥用权力,以至导致大规模的人权灾难,从而导致宪政的破坏甚至毁灭。十九世纪四十年代末,德国曾制定统一的帝国宪法,规定国家统一和国民的人身、信仰、言论、集会、结社自由以及财产权不可侵犯。但是,各邦的封建势力反对统一,坚持分裂,他们不愿意自己的权力受到宪法的任何制约,不愿意通过宪法赋予人民以基本的权利和自由,不愿意消除封建农奴制的残余。德国各邦封建势力反宪法、反统一的行为最终导致连年的战争,直至1871年才在俾斯麦的铁血政策下实现统一。尽管通过俾斯麦铁血政策完成的统一并没有直接建立起宪政,但是统一对于德国宪政的形成和确立无疑是有促进作用的。十九世纪五十年代,美国南部的一些州仍然保留着奴隶制,这些州的奴隶主并试图制造分裂。1861年林肯当选总统后,曾要求南方各州不要扩展奴隶制,不要制造分裂,劝告怀有不滿情绪的同胞不要破坏国家的统一。但是,南部奴隶主为了维护奴隶制,仍坚持退出联邦,制造分裂。林肯为了维护国家的统一,维护宪政,不得不通过国会制定反分裂法(反脱离联邦法),并发动反分裂战争,从而保障了国家的统一,维护和发展了宪政3。当然,有人也可能以苏联解体、分裂,各加盟共和国现时的宪政状况似乎并不比苏联时代倒退的例子来反证宪政与国家统一没有联系,甚至分裂更有利于发展宪政。但是,这种反证是不能成立的首先,苏联原本就不是一个统一的国家,只是由于二十世纪初期的特殊历史情况,才使当时的所谓社会主义阵营的各苏维埃共和国通过决议,结成联盟。即使它们在结成联盟的时候,这些共和国仍通过宪法明确规定每一个共和国均有自由退出联盟之权。4其次,苏联的解体和分裂经历了非常痛苦的过程,这种痛苦过程甚至到现在还没有完结。这种过程在许多原苏联加盟共和国造成的人权灾难同样是非常深重的。很难说,原苏联各加盟共和国要走上宪政道路非得通过苏联解体和分裂实现5。中国的情况自然不同于原苏联,中国自古就是一个统一的国家,中国从来就没有一部宪法或法律允许某一个省自由退出。当然,中国的情况自然也不同于十九世纪的德国和美国。然而,尽管各国的国情不同,宪政的原理却是相同和相通的宪政要求国家统一,国家统一有利于宪政,宪政不容许国家分裂,分裂不利于宪政。就中国目前的情况而言,两岸同属一个中国,实行一国两制,在宪政方面可以相互借鉴,相互制约,甚至可以相互竞争,显然有利于同时推进大陆和台湾地区宪政的发展。而如果两岸分裂,必然导致战争和造成人权灾难不说,就是民主宪政,也会因分裂而使之成为各方内政,相互不得干涉从而不可能相互制约和相互促进。第三,宪政是与对国家权力的制约相联系的。宪政不允许分裂,但宪政也同时要求对国家权力予以限制,不允许有无限制的国家权力存在。任何国家权力,即使是反独促统的国家权力,也应该受到法律的限制和制约6。反分裂国家法正是根据宪政的这一要求制定的,并且其内容很好地体现了宪政的这一要求。例如,该法第8条在授权国家为捍卫国家主权和领土完整得采取非和平方式及其他必要措施时,对之设定了实体和程序两大限制实体的限制是国家行使此种权力的三项条件其一,出现台独分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实其二,发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变其三,和平统一的可能性完全丧失。只有具备此三种情形之一,国家才能采取非和平方式及其他必要措施。否则,国家即不能行使此种权力。程序的限制主要是法律确立的国家行使此种权力应向人大报告的制度国家在法律规定的情形出现时,采取非和平方式及其他必要措施,由国务院、中央军事委员会决定和组织实施,并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。可见,反分裂国家法完全不是如台湾当局和台湾某些政客所宣称的是为国家以非和平方式处理台海问题而开出的空白支票,而是同时对国家的授权和限权,包括对权力作条件和程序的限制,从而是完全符合宪政的要求的7。第四,宪政是与对人权的保障密切相联系的。宪政的基本目的是保障人权,宪政对国家权力的限制和对人权的保障是宪政的一体两面没有对国家权力的限制,人权不可能得到保障而没有对人权的保障,对国家权力的限制也就没有意义。8因此,衡量一个法律是否符合宪政的原则和精神,最重要的是要看其立法的目的是否是为了保障人权,其内容是否有利于保障人权。那么,反分裂国家法的立法目的和立法内容怎样呢就反分裂国家法的立法目的而言,该法第1条明确规定,该法的制定是为了反对和遏制台独分裂势力分裂国家,促进祖国和平统一,维护台湾海峡地区和平稳定,维护国家主权和领土完整,维护中华民族的根本利益。很显然,台独意味着战争,而战争是不利于人权保障的。因此,反台独就是为了保和平,保和平就是维护人权。就反分裂国家法的内容而言,该法整个条文都贯穿着保障人权的精神。即使第8条规定了非和平方式,但第8条首先受第5条的制约,即国家采取非和平方式捍卫国家主权和领土完整必须是穷尽了和平方式。在未穷尽和平方式以前,为了尽量避免对人的生命财产的损害,国家应以最大的诚意,尽最大的努力,实现和平统一。其次,第8条还要受第9条的制约,即国家采取非和平方式及其他必要措施并组织实施时,应尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当权益,减少损失同时,国家依法保护台湾同胞在中国其他地区的权利和利益。可见,反分裂国家法确立的这三个最大(以最大的诚意、尽最大的努力、尽最大可能)充分体现和反映了宪政的人权保障要求。通观反分裂国家法全文,力争和平统一和保障人权完全是该法的主旨,但是,台独分裂势力却将该法定位为战争动员法,这完全是对该法内容及其所体现的宪政精神的故意曲解。人们只要认真阅读一遍该法的条文,就可以发现台独分裂分子的论断是全然没有根据的。第五,宪政对国家行为的规范是区分常态和非常态(国家出现突发事件或紧急状态的情况)的。在常态条件下,宪政要求法律对国家行为提供明确、具体的根据,予以严格的规范,不授予国家机关以过于宽泛的自由裁量权而在非常态条件下,宪政要求法律为国家提供采取紧急应对措施和灵活行为的根据,授予国家机关以有效处置突发事件,控制和消除危机,保障国家和人民生命财产安全的较宽泛的自由裁量权。9反分裂国家法正是根据宪政这种区分常态法治和非常态法治的要求,对国家在未出现该法第8条规定的台独三种严重情形时和已出现该法第8条规定的台独三种严重情形时分别赋予了国家不同的责任和授予了国家不同的权力。在国家未出现该法第8条规定的台独三种严重情形时,该法规定国家应采取措施,维护台海地区和平稳定,发展两岸关系开展台湾海峡两岸平等协商和谈判,努力实现和平统一。对此,该法第6条明确规定了国家维护台海地区和平稳定,发展两岸关系应采取的具体措施(一)鼓励推动两岸人员往来,增进了解,增强互信(二)鼓励推动两岸经济交流与合作,直接通邮通航通商,密切两岸经济关系,互利互惠(三)鼓励推动两岸教育、科技、文化、卫生、体育交流,共同弘扬中华文化的优秀传统(四)鼓励推动两岸共同打击犯罪(五)鼓励推动有利于维护台湾海峡地区和平稳定、发展两岸关系的其他活动。国家依法保护台湾同胞的权利和利益。该法第7条则明确规定了两岸协商、谈判可包括的具体事项(一)正式结束两岸敌对状态(二)发展两岸关系的规划(三)和平统一的步骤和安排(四)台湾当局的政治地位(五)台湾地区在国际上与其地位相适应的活动空间(六)与实现和平统一有关的其他任何问题。而在国家已出现该法第8条规定的台独三种严重情形时,该法则只概括性和原则性地授权国家采取非和平方式及其他必要措施捍卫国家主权和领土完整,至于非和平方式可包括和应包括哪些具体方式,必要措施可包括和应包括哪些具体措施,法律则没有明确规定,而完全授权国家根据反台独,反分裂,捍卫国家主权和领土完整的实际需要而裁量决定。由此可见,从反分裂国家法的立法目的、立法过程和法律的全部条文考察,该法的制定及该法的整个内容均体现了现代宪政的原则和精神,具有充分的法理根据和宪政基础。对此,凡是具有一般宪政常识的人,除非其是分裂制造者或分裂支持者,是不应有疑义的。注释1本文是笔者2005年3月17日在北大宪法与行政法研究中心举办的反分裂国家法宪政基础理论研讨会和2005年3月18日中国法学会举办的反分裂国家法座谈会上的口头发言的整理稿。2关于宪政和法治的关系,可参阅[英]W.I.詹宁斯著,龚祥瑞、侯健译法与宪法,生活.读书.新知三联书店1997年版[美]斯蒂芬.L.埃尔金等编新宪政论,生活.读书.新知三联书店1997年版。3关于十九世纪德国反分裂和建立统一国家的历史以及美国反分裂和维护国家统一的历史,可参阅周一良、吴于廑主编世界通史,人民出版社1962年版。4参见1924年苏维埃社会主义共和国联盟根本法(宪法)第一篇苏维埃社会主义共和国联盟成立宣言5关于苏联和苏联解体后俄罗斯的宪法和宪政情况,可参阅刘向文、宋雅芳著俄罗斯联邦宪政制度,法律出版社1999年版以及刘向文著俄国政府与政治,五南图书出版公司2002年印行。6关于宪政控权的理论和人类控制国家权力的历史经验,可参阅[美]斯科特.戈登著,应奇等译控制国家西方宪政的历史,江苏人民出版社2001年版。7关于反分裂国家法第8条中国家得采取非和平方式及其他必要措施中的得字,中国政法大学校长徐显明教授认为有两层含意一是授权,可释可二是赋予义务和责任,可释应。这样解释无疑是正确的,符合立法原意的。不过,我在这里再补充一层含意,即第三层含意得同时意味着确立条件,可释才或方,即只有具备以上三项条件之一,国家才(或方)可采取非和平方式及其他必要措施。很显然,得字的第二、三层含意均是限权和控权。8关于宪政和人权的关系,可参阅[美]路易斯.亨金等著,郑戈等译宪政与权利,生活.读书.新知三联书店1996年版。9关于宪政和法治在国家处在常态和非常态条件下的不同要求,可参阅郭春明法官2002年的博士学位论文紧急状态研究徐高、莫纪宏编外国紧急状态法律制度,法律出版社1994年版,以及陈新民著德国公法学基础理论(下),山东人民出版社2000年版。

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