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行政法论文- 需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析-.doc

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行政法论文- 需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析-.doc

行政法论文需求、学说与革命以正当法律程序的革命与反革命为个案的分析摘要本文以介绍两位美国当代著名公法学者有关1970年代开始的正当程序革命及其后的反革命的争论为背景,试图揭示一种新的法学思想如何产生,并如何通过一系列社会事件而逐步渗入人们心灵和整个社会制度之中的过程。进一步,我们试图提出一个命题一种学说的产生与确立以及它对现存制度的革命性影响,不仅仅取决于学说思想本身和人为的推动,而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会利益相互竞争作用的结果。文章分三个部分第一部分简单介绍正当程序概念和正当程序革命的含义,以及新的正当程序学说发展过程中的典型判例。第二部分介绍两篇观点截然对立的文章,通过再现双方对正当程序革命的起因、过程和前景的不同描绘与预测,一方面介绍美国学者在正当程序理论研究领域的最新研究成果,另一方面为进一步评论和论证本文命题提供一个参照系。第三部分提出本文对正当程序革命过程的理解,通过分析需求、学说与革命这三个变量在制度环境中相互作用并进而影响制度确立这一过程,展开并论证本文之命题。关键词制度需求行政程序正当法律程序革命一、引论就好象能使经济走出衰退的所谓新的增长点一样,程序正义也正以一副救世主的面目闯入中国法律学界,成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的话题。就在刚刚过去的上一个世纪的最后一个月,在北京市海淀区法院上演了一幕悲喜剧一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有受到程序上的公正对待,而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中慷慨陈词,要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用正当程序原则。1国内法学界对程序的关注从何时开始尚无人考证,但想来也不过是四、五年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动,程序正义强调达致结果的过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义学说在法学诸领域得到了广泛的呼应。作为对程序正义的一种表达,美国1791年宪法第五修正案中规定非经正当法律程序,不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产,2从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础。在此后的一个多世纪里,正当法律程序条款与其它宪法条文一起平静地发挥着作用。虽然人们对它在具体案件中的适用并非没有争议,但对该条款本身的解释却少有疑问。发生在1970年的戈德博格诉凯利案(Goldbergv.Kelly)改写了正当法律程序条款在司法领域适用的历史,这次变革由于其对宪法行政法制度以及社会关系产生的巨大影响而被誉为正当程序的革命。正当程序革命在美国引起了广泛而又持久的争议。本文将首先试图描绘这一变化过程,接下来介绍两种具有代表性的对正当程序革命的不同理解,最后提出本文观点一种学说的产生、确立,不仅仅取决于观念本身和人力的推动,而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会力量相互竞争作用的结果。二、何谓正当程序的革命与反革命一个描述法律的正当程序(DueProcessofLaw),更为准确地说应当是法律的正当过程,3规定于美国宪法第五修正案,并通过第十四修正案适用于各州。4正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据适用的对象的不同,可以将其分为实质性正当程序(substantivedueprocess)与程序性正当程序proceduraldueprocess。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时,必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性。换言之,实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由,主要适用于对立法和政策的正当性(justification)审查。自从在Rov.Wade一案5中法院适用实体性正当程序以来,最高法院适用实体性正当程序的情形都涉及到对立法的合宪性审查。6程序性正当程序的核心则在于对政府权力的行使施加最基本的程序性要求,即政府权力的行使过程必须满足某种最低限度的公平(fairness),专注于政府政策执行的方法和程序,保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。7本文所涉及到的正当法律程序指程序性正当程序。正当程序条款本身包含两个需要明确的问题首先,什么样的程序是正当的,即正当程序的标准是什么其次,哪些权利或利益受正当程序条款保护,也就是正当程序的适用范围。所谓的正当程序革命实际上主要是针对后者,在这场革命中,美国联邦最高法院通过一系列判例根本性地扩大了正当程序条款的适用范围。传统的学说使用权利(right)、特权(privilege)的两分法来确定正当程序条款保护的财产利益的范围。8只有那些在法律中规定了的利益即权利才能跻身其中,而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围,不在正当程序条款保护之列。同时,该条款所保护的自由也仅限于权利法案规定的范围。1970年的戈德博格诉凯利案是一个公认的正当程序革命的标志。在该案中,纽约市的福利津贴受益人声称他们领取津贴的权利未经正当法律程序便被终止。最高法院最后认定,虽然纽约市的法规给予了受益人不服终止决定时请求行政机关举行正式听证的权利,但是这并没有达到宪法中正当程序条款的要求,即必须举行事前的正式听证。在该案的判决意见中,法庭用法定的特定权益(statutoryentitlement)这一术语代替了传统的权利、特权划分,使福利津贴进入了正当程序监控的视野。9在此后的岁月中,联邦最高法院通过一系列判决对财产和自由的含义进行了全新的阐释。在财产方面,大学董事会诉罗斯案(Boardofregentsv.Roth)和佩里诉辛德曼案(Perryv.Sindermann)使政府公职成为受保护的新财产权在自由方面,威斯康星诉康斯坦丁案(Wisconsinv.Constantineau)使得政府对个人名誉的否定性评价被认为是对自由的侵犯,而沃尔夫诉麦克唐奈尔案(Wolffv.McDonnell)则令囚犯监狱生活的各个方面都落入了正当程序的羽翼保护之中。10要求正当程序保护的呼声象潮水一样冲击着司法的栅栏。与此同时,反对正当程序条款扩张的努力从来都没有停止过,1974年的阿内特诉肯尼迪案(Arnettv.Kennedy)几乎使正当程序的保护回到了前戈德博格时代。该案的焦点是剥夺由制定法赋予的权利是否只需遵循同一法律规定的程序。代表少数派意见的伦奎斯特法官提出了他那著名的甜加苦理论,即受益人在享有法律给予的利益的同时,必须忍受该法律规定的剥夺权利的条件和程序,哪怕这一程序给予的救济是事后的、其本身是专断的,法院不能在该法之外给政府设定新的程序要求。11在1985年的克里夫兰教育委员会诉劳德密尔案(ClevelandBoardofEducationv.Loudermill)中,甜加苦理论的再度出击以18的悬殊比例遭到惨败,代表多数派的意见否定了程序与实体性权利不可分离的观点。12进入1990年代以后,立法和司法领域一些新的动向引发了学术界对正当程序革命前景的不同推测。1995年的杉丁诉柯纳案(Sandinv.Conner)对监狱生活中受正当程序保护的自由权的范围进行了限制131996年国会通过的个人责任和工作机会和解法(PersonalResponsibilityandWorkOpportunityReconciliationAct)对旧有的福利制度进行了改革。这些事件是否意味着对正当程序革命的法律适用及其知识基础的全面清算的开始饶有兴味的是,两位当代著名公法学者给出了截然相反的答案。三、正当程序的革命与反革命两种解释1996年,乔治华盛顿大学的法学教授皮尔斯(R.Pierce)发表了一篇题为1990年代正当程序的反革命的文章,对正当程序革命产生的原因、过程和进入1990年代后可能出现的命运进行了解释和分析。14皮尔斯对正当程序革命的起因进行了解释。他认为耶鲁大学法学院教授里奇(CharlesReich)是正当程序革命在智识上的始作俑者。1960年代中期,里奇在耶鲁法律评论上发表了两篇有巨大影响的论文,对当时社会环境的变迁和宪法应当如何回应相关问题进行了描绘和阐释,提出政府通过各种方式给付公民的福利应当成为一项财产权利而受到宪法条款的保护,这些利益被里奇称为新财产权(thenewproperty)。15里奇的学说在社会中播下了正当程序革命的火种,青年学生和其他知识阶层逐步接受了社会革命的观念,而对越战的恐惧使得革命观念在中产阶级那里也产生了共鸣。政治家和市民开始确信应当发动一场消灭贫穷而不是共产主义的战争,这一目标可以通过政府对公民的给付来实现。最后,最高法院在1970年参与到这一革命进程之中,在戈德博格诉凯利案中改写了宪法学说,将福利救济界定为新财产权。16皮尔斯进一步把戈德博格案后的正当程序革命历程划分为三个阶段。第一阶段1970年到1978年的革命年代。从1970年到1972年是正当程序革命产生和急剧扩张时期,戈德博格诉凯利以及随后的四个判例宣告了传统的权利特权两分法的结束,将正当程序条款适用的范围扩展到传统的特权领域,从而创造了数以千记的新财产权。尤其引人注目的是,戈德博格先例不但使得福利成为一项权利,而且要求一种事前的、正式的审判式听证。1973年到1978年是革命部分撤退和巩固时期,这一时期并没有缩减革命中创造的新财产权的范围,法院只是基于实用主义的考虑对什么是最低限度的正当程序以及正当程序条款所保护的利益的范围进行调整。17第二阶段1979年到1994年的革命与反革命短暂对峙阶段。一方面,赞成正当程序革命的观点在一些领域出现了倒退,在另一些领域继续扩张,在其它一些领域甚至出现了混乱。作为倒退标志的判例是1983年的Connickv.Myers案,法庭坚持如果一项陈述给机关造成的消极影响超出了雇员自由表达观点的利益,解雇该雇员并未侵犯他(她)受第一修正案保护的言论自由权,因此不必适用正当法律程序。相反地,囚犯的自由权则空前的扩大,监狱法规中给予囚犯的所有利益都成为受宪法条款保护的自由。而在1987年的Brockv.Roadwayexpress案中,对于政府在强迫货车运输公司重新雇佣一个告密的工人时应当采用何种程序,法庭产生了四种不同的意见。另一方面,反对正当程序革命的声音开始出现,在1974年和1985年出现了两次由伦奎斯特法官领导的不成功的反革命。皮尔斯分析了这一阶段中反革命不成功的原因。塔认为,正当程序反革命的失败,除了甜加苦理论自身存在缺陷以外,更主要的是由于司法机器本身的惯性和个别法官的作用。后者是指领导正当程序革命的大法官布伦南和马歇尔仍然身在最高法院并对其他法官有着强大的说服力。第三阶段1990年代成功的反革命。皮尔斯认为1995年的杉丁诉柯纳案和1996年的个人责任和工作机会和解法标志着反革命成功的开始。在杉丁案中,最高法院宣称,只有当监管机关对囚犯施加了异常而重大的困苦(atypicalandsignificanthardship)时,才构成对囚犯受正当程序条款保护的自由利益的剥夺。由于监管生活是一个几乎完全被革命力量控制的领域,杉丁案的重要意义就不容低估。个人责任和工作机会和解法包含两个主要内容废除全国性的确定受益者资格的标准,而代之以州政府机构在决定福利计划时更大的自由裁量权撤消对合格申请人的强制性的基金保障,允许各州以财政困难的理由拒绝合格申请人的利益请求。该法对1936年的社会保障法(SocialSecurityAct)进行了改革,并且取消了旧有的未成年儿童家庭补助(AidtoFamilieswithDependentChildren),因此掏空了戈德博格先例赖以存在的立法基础。皮尔斯预测,到世纪之交,除了大学教职和政府公职两个领域,反革命将取得完全的胜利。18皮尔斯对正当程序革命的性质进行了分析。他把正当程序革命定义为冷战时期在一个有共产主义思想倾向的知识分子(Reich)影响下的最高法院对福利国家进行宪法化的努力。福利制度(在他看来)作为典型的共产主义学说的体现,随着前社会主义国家的崩溃已经被证明是一个问题而不是解决问题的方式,这就使得里奇学说赖以建立的合法性基础不复存在。正当程序革命对美国从意识形态到现实生活都产生了许多负面效应,作为引发革命的新财产权这一概念消弭了公共领域和私人领域之间的界限,使个人丧失了责任感并产生对政府的依赖,这就违背了立宪者设立正当程序条款的初衷此外,新财产权导致了民众对政府过度的权利要求,在公民与政府之间制造了对立情绪,也给政府增加了难以承受的重负。皮尔斯认为反革命要想取得成功必须首先取消新财产权这一概念,恢复旧有的权利、特权的划分。由于在法律和规章层面仍然存在程序性的保障,由于立法机关、行政机关比司法机关更能提供有效的保护,有别于传统概念的新财产权并不会因为落在正当程序的射程之外而无法得到有效的救济。几年的时间过去了,皮尔斯预测的轰轰烈烈的反革命并没有出现。而这样一篇涉及问题如此重要、倾向性如此强烈的文章,不可能没有反对的声音。1998年,康奈尔大学法学教授法瑞拉(C.R.Farina)作出了反应,他在一篇题为关于革命与改革的误用程序性正当程序与新福利法案的文章中对正当程序革命的历程、里奇的学说与革命的关系、法官在革命中的作用给出了自己的解释。19法瑞拉认为,皮尔斯对正当程序革命的解释与其说是关系到宪法学说的知识史,还不如说是一幕政治道德剧黑暗和光明、奴役与自由(更明白地说就是共产主义和民主社会)之间为了分个高低胜负而进行的一场拉锯战,因此,皮尔斯将反

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