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行政法论文-2004年“海峡两岸行政法学术研讨会”综述 .doc

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行政法论文-2004年“海峡两岸行政法学术研讨会”综述 .doc

行政法论文2004年海峡两岸行政法学术研讨会综述摘要本文分国家赔偿和国家补偿两大主题,对近期召开的2004年海峡两岸行政法学年会的主要内容和精神进行了概括分析。最后,对海峡两岸学者法学研究方法作了简要比较。关键词国家赔偿国家补偿2004年8月20日至22日,2004年海峡两岸行政法学术研讨会在重庆召开,来自大陆、台湾各高校、科研机构及司法部门的86位行政法学专家、学者参加了会议。本次会议紧紧围绕着国家赔偿与国家补偿这两个主题展开了热烈而充分的讨论,与会者畅所欲言、各抒已见,对完善国家赔偿和国家补偿制度、保障人权提出了诸多有益的建议和中肯的意见,现将此次会议的主要学术成果综述如下一、国家赔偿与会代表一致认为,国家赔偿制度是宪法国家赔偿规定的具体化,是宪政和法治的重要环节,其内容由其所在时代的宪法和宪政决定,每一个宪法时代都有与之相适应的国家赔偿制度。在国家赔偿法的修改和实施中,应当准确把握宪法的时代要求。(一)人权充分保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念人权保障是现代法治的重要理念之一,国家存在的意义在于保障和促进人权。人权充分保障在法律层面上的另一层涵义表明权利受到侵害后,法律应当保障受害人得到充分的赔偿。将人权充分保障理念引入国家赔偿制度,有利于对国家机关及其工作人员合法加害权的遏制,把人从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来。(二)国家赔偿取得权的属性定位基于其在整个基本权利体系中不可或缺的特性,国家赔偿取得权属于宪法规定的公民基本权利,而不能仅仅视为一种救济性权利,或停留在国家赔偿请求权的认识层面上,忽略了国家赔偿取得权作为公民基本权利所对应的国家赔偿的给付义务和保障国家赔偿取得的义务。国家赔偿法的修改,必须以保障国家赔偿取得权为基本目标,强化国家的保障义务,重视国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家的义务规范和程序规范,从根本上改变国家赔偿难的尴尬局面。(三)扩大国家赔偿范围一种观点认为,国家赔偿范围涉及两个基本问题一是国家对哪些侵权行为承担赔偿责任二是哪些权利受到侵害可以得到赔偿。对于第一个问题中的行政赔偿,其范围不应仅限于行政强制、行政处罚和行政征收征用,而应与行政诉讼的受案范围保持一致,凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法或撤销、变更的行政行为,给公民造成损害的,都应纳入国家赔偿刑事司法中的损害,除因受害人故意所致以外,均应纳入国家赔偿。对于第二个问题,国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致,不仅包括人身自由权、生命权和健康权,还应当包括人格权、肖像权等,不仅应当包括财产所有权,还应当包括财产抵押权和收益权等。另有一些学者还详细分析了应当明确纳入国家赔偿的情形,实务界的代表金代权认为,根据公共负担平等的社会正义原则,以及公平、公正以及人权保障等现代理念的要求,针对国家赔偿实践中出现的新情况、新问题,应当把有罪但被超期羁押、刑事自诉案件中的刑事司法侵权行为以及犯罪嫌疑人或被告人在被关押或监管中因监管机关管理不善被同监舍的人伤害明确纳入国家赔偿。大陆国家行政学院杨晓军教授还建议把怠于履行司法职责纳入国家赔偿范围,他指出司法机关怠于履行刑事职责和非刑事司法职责行为,没有防止、阻止侵权行为的发生或没有消除或减轻损害后果的发生、延续,这是一种不可饶恕的见死不救应当承担赔偿责任。其责任的份额,不能以因果关系因素为根据,而应以国家机关的主观过错程度、怠于履行职责行为在侵权行为和损害后果发生发展过程中所处的阶段以及预防、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果的可能因素作为确定国家赔偿数额的因素。(四)国家赔偿类型化及归责原则细分归责原则的变迁反映了国家责任由窄到宽的变化过程,大陆宪法第四十一条提及的国家赔偿并不以行为违法为要件,而是预定了更加广泛的国家赔偿。由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式,国家赔偿的类型化及归责原则的细分尤为必要,确立国家赔偿的归责原则,除了紧紧把握人权保障的理念外,还必须与其他程序法的立法精神衔接。行政赔偿主要是解决行政复议和行政诉讼所界定的违法职权行为的侵权问题,宜主要采用行为违法归责原则,并以结果原则为补充,对于行为合法但明显不当的行政行为,以但书形式纳入行政赔偿范畴,问题的关键在于是对违法的界定,宜与行政诉讼法的规定一致,包括行政不作为、超越职权、滥用职权、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误,等等。至于立法赔偿与军事赔偿,也应当采取违法归责原则,并在适当的时候纳入国家赔偿立法。对于司法赔偿归责原则,普遍的看法是司法赔偿的立法精神应与刑事诉讼法等诉讼法的立法精神一致,但具体观点不尽一致,第一种观点认为刑事诉讼法的立法宗旨是惩治犯罪,保障无辜的人不受刑事追究,刑事司法赔偿应当采取结果责任原则,非刑事司法赔偿类同于行政赔偿,应当采用违法归责原则第二种观点认为司法赔偿应当采用违法兼结果原则,当行为违法不足以界定国家赔偿责任时,以结果违法作为补充标准。(五)提高国家赔偿标准赔偿标准过低导致赔偿形同虚设,可能导致受害人对国家赔偿丧失信心,有学者建议把大陆国家赔偿从抚慰性标准提高到补偿性标准,除提高直接损失赔偿标准和取消的最高赔偿限制外,还应包括间接损失、预期利益损失和精神损失。对于故意或重大过失造成实际损害的,还可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿。(六)完善国家赔偿取得保障程序程序是实体权利的保障,按照合理的法律目的构建合理的程序,是政治文明的要求,大陆国家赔偿取得保障程序尤其是司法赔偿取得保障程序存在严重缺陷,其改进应当着重体现保障二字,并遵循公开、公平、公正的原则,明确国家赔偿取得保障机关的程序义务,但在程序的构建上,大致存在两种观点,现分述如下一种观点认为,大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序,司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置,但应当有别于诉讼程序。以司法结果判断的,往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认依据,确认依据明确后,才能受理赔偿请求人的赔偿申请或恢复赔偿案件的审理。在重大疑难的司法赔偿案件中,还应引入听证程序,给请求人陈述、辩论的机会。至于国家赔偿费用的支付,应当在国家赔偿法中专章规定,赋予人民法院国家赔偿委员会监督财政机关赔偿费用划拨的权力,并在国家赔偿法中增加执行措施的规定。另一种观点认为,国家赔偿取得保障程序,应当分为三个阶段国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。1、国家赔偿决定程序国家赔偿决定程序应属于行政程序,其具体制度可按行政程序构建,具体包括时限制度、听证制度、和解制度、救济权利及途径告知制度。2、第三方司法救济程序按照任何人不得做自己案件的法官和司法最终解决法治原则,第三方司法救济程序应当按诉讼程序构建,在管辖上,通过异地管辖和提级管辖解决在证据制度上,赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任,采用违法归责原则的,赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法,采用结果责任原则的,必须证明损失系由受害人故意所致,方可免除国家赔偿责任。3、执行程序执行程序基本上可参照民事诉讼的执行程序,不同之处在于国家赔偿的执行依据除人民法院判决、调解书和裁定外,还包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议国家赔偿执行的管辖原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖,必要时可以提级管辖和异地管辖,并增加执行措施的规定。(七)国家赔偿与国家补偿的界限之争传统的以职权行为的合法、违法与否作为区分国家赔偿和国家补偿的标准的观点,受到了众多与会代表的质疑,学者提出了不同的见解。一种观点认为,凡国家侵权损害,没有法律依据(相当于法理学上的不法)的,应当给予国家赔偿有法律依据的,应当给予国家补偿,由此划分了国家赔偿与国家补偿各自的疆域。另一种观点认为,随着人权保障理念的彰显,国家赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深,在司法实践中也出现了国家赔偿与国家补偿逐渐融合的趋势,在立法和判例上表现为过失的客观化和过失、违法关系的一元化,而在理论上则表现为国家赔偿与国家补偿的理论基础之趋同(都为特别牺牲理论)。因此,不仅在国家赔偿中,违法性的判断越来越不重要,即使在行政补偿中,合法性的判断也越来越难以发挥关键作用,两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平,或者说是否属于特别牺牲。在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情况下,二者容易产生其适用范围上的交叉和冲突,从受害人的角度来看,他只关心自己的不公正的特别牺牲如何得到救济和填补,而并非国家到底是采取赔偿或补偿的手段。所以,应当制定将以补救请求权和后果清除请求权为核心的国家责任法的统一法典,其性质属于公法。持这种观点的代表王锴还认为,国家责任构成要件应包括(1)执行公务的活动,以此来与国家的民事赔偿责任相区分(2)损害事实的存在,这是公民提起补救请求权的前提(3)损害构成特别牺牲,这是给与公民补救的正当化理由(4)执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系,这是国家被追究责任的理由。由此消弭了国家赔偿与国家补偿之间的鸿沟。(八)国家赔偿制度中的法律责任所有的法律制度都需要依靠人来使法律机器进行运转和对它进行操纵,个人操作法律机器的好坏,必须以相应的法律责任制度为依托。因此,有学者认为大陆国家赔偿难的一个重要原因,就是没有给国家赔偿义务机关拒不履行赔偿给付义务和国家赔偿取得保障机关不履行国家赔偿取得保障义务设定相应的法律责任。国家具有国家赔偿给付义务和国家赔偿取得保障义务,是在国家赔偿法中确立法律责任制度的逻辑前提,从权责统一角度来看,法律责任是国家履行有关国家职权职责的动力保障。在大陆国家赔偿法中确立法律责任制度,不仅可以弥补国家赔偿法中司法赔偿程序的缺陷,还可以进一步理顺现有政治体制中的权力制衡机制。只有在国家赔偿的申请、违法确认、赔偿决定、赔偿费用的划拨、追偿以及国家赔偿判决、裁定或决定的执行等各个环节赋予相关职权行使者一定的民事责任、行政责任、刑事责任、诉讼责任和经济责任,方能保证国家赔偿渠道的畅通,才能让国家赔偿取得权真正实现。台湾地区国家赔偿法仅调整行政公务过错及公共设施致害责任,与大陆学者重点探讨的司法赔偿大有不同,但其众多理论观点颇值得大陆在国家赔偿立法和实务中借鉴,兹摘其要点概述如下。1、公务员执行职务的国家赔偿责任(1)公务员之定义,系采取最广义之界定,即依法令从事于公务之人员,亦即,着重在是否有行使公权力,只要是依据法令从事于公法职务之人。(2)执行职务,其判断标准有二第一个标准是法律形式,当国家为执行其任务,而以法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时,则属于执行公法上的职务行为,适用于法律行为的判断第二个判断标准是任务性质,适用于事实行为,如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围,则应适用国家赔偿法。公务行为不包括行政私法行为、国库行政行为和政府参与经济竞争的行为。(3)行为过失的认定,是采取客观的责任标准,亦即并非以具体的个别行为公务员为准,而是以尽忠职守的一般公务员平均所要求进行的注意及能力为准。公务员执行职务如果违背法令侵害人民权利时,实务上即有认为应推定为有过失。另外在学说上有所谓机关责任,认为机关组织内部如果有机关首长或部门主管应负管理瑕疵责任时,虽然并无应负责之公务员,也应认为有过失在依据上级机关的违法解释函令或指示而为行政行为的情形,倘若客观上违法,应推定过失,而由该机关负赔偿责任。2、保护规范理论与怠于行使职责的国家赔偿责任伴随着高度工业化或过度开发而产生对环境、卫生之危害,相较于国家一般传统行政事务,国家具有危险防止或危险管理之义务,应当积极主动处

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