行政法论文-“特别权力关系”理论与中国的行政立法.doc

行政法论文“特别权力关系”理论与中国的行政立法内容提要起源于19世纪德国、事后风靡欧陆国家的“特别权力关系”理论在中国的行政法学界还非常陌生。从行政法学史的视野，研究这一理论无疑仍有意义，但如果将这种理论视作与中国当今的行政立法，特别是行政诉讼法和公务员法有联系，甚至是这些行政立法的基础，那绝对是中国部分学者的误会。当今中国的行政立法与这一理论没有关系，这才是它与中国行政立法之间真正的“关系”。奉行“依法治国”的中国已与形成这一理论时的德国背景大不相同，中国已无必要引进这一“过时”的理论。行政诉讼法和公务员法的修改方向也与“特别权力关系”理论没有联系，有关修改中的棘手问题完全可以在中国现行的行政法制中绕开“特别权力关系”理论而得到解决。文章最后对行政诉讼法和公务员法的修改方向和修改结果提出了自己的想法。关键词特别权力关系一、问题的提出及意义在我国已经实施了15年的中华人民共和国行政诉讼法1（以下简称行政诉讼法）已被纳入“修改”的行列，关于如何修改的建议与方案已在各类法学报刊上盖天铺地，其中不免涉及到是否继续保留行政诉讼法第12条的第（三）项的内容。根据行政诉讼法第12条第（三）项的规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释2（以下简称“最高院若干问题的解释”）第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”从国家公务员暂行条例3的有关规定看，行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，“不仅包括该条例规定的权利义务，如政治、业务的培训、工次的升降、职务的晋升、福利待遇、住房分配、遵纪守法、尽职尽责等，而且还包括宪法和法律规定的其他权利义务。”4新公布的中华人民共和国公务员法5（以下简称公务员法）虽对公务员权利义务的条款作了一些修改与补充，但仍属同类规定。不少行政法或行政诉讼法方面的教科书将这类行为概称为“内部行政行为”或“内部人事管理行为”6，并理所当然地将如此广泛涉及公务员权利义务内容的行为排除到行政诉讼范围之外，使当事人得不到司法救济。这种思维模式同样还影响到我国行政复议范围的设计。7立法不仅需要有法律依据，更需要有理论依据。缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。那么，我国行政诉讼法第12条第（三）项规定的理论依据是什么呢立法者的解释是“为了保障行政机关有效地行使职权”。8学者们的解释是一是条件不成熟，因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。9在上述解释中，“为了保障行政机关有效地行使职权”和“条件不成熟”之类谈不上“理论”，只是如此规定的实用性“理由”“内部行政行为”虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于“内部行政行为”就不适用行政诉讼了呢有人作了更进一步的说明“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系”。10看来，行政诉讼法作如此规定最终的理论依据无论是否意识到是“特别权力关系”理论。与行政诉讼法这一规定有联系的另一个法就是国家公务员暂行条例。1993年由国务院以行政法规形式制定的国家公务员暂行条例第81条第1款规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。”第82条规定“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”新公布的公务员法第90条也作出了雷同的规定“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照中华人民共和国行政监察法的规定办理。”上述规定的另一面意思是公务员对于人事处理决定或其他侵犯其合法权益的行为不服的，只能申诉或控告，不得申请行政复议和求助行政诉讼以获自已权利的救济。上述规定的理论依据又是什么呢人事部部长张柏林在关于〈中华人民共和国公务员法（草案）〉的说明中没有作出“说明”。迄今为止的各类有关国家公务员法的著作和教材亦未对此作出交待。尽管如此，由于行政诉讼法第12条第（三）项的规定与国家公务员暂行条例第81条以及公务员法第90条的规定在内容上是吻合的，因而它们之间的理论依据也自然是相通的了。换言之，它们可能均自觉或不自觉地受到“特别权力关系”理论的影响。鉴此，我们要讨论和评价行政诉讼法在这一问题上的修改方向以及新公务员法的修改结果，就不得不追溯“特别权力关系”理论并确立我们的态度。二、“特别权力关系”理论及渊源“特别权力关系”（BESONDERESGEWALTVERHALTNIS）理论可追溯到十九世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国台湾地区，对行政法的理论与实践，特别是对行政行为的司法救济制度，产生了广泛而深远的影响。而在德国，“特别权力关系”理论由德国学者波尔8226；拉贝德（PAULLABAND）建立理论之雏形，而由奥托8226；梅叶（OTTOMAYER）集其大成，树立完整之理论体系。11波尔8226；拉贝德是德国十九世纪后半叶的著名公法学家，他首先明确提出了特别权力关系的概念，并以此说明官吏对国家的勤务关系。在1876年出版的德意志帝国之国家法一书中，他指出，人民对国家发生的勤务上之义务有三种情形一是基于双方的契约合意而构成的私法上的雇用关系，在这种关系中，虽然雇主是国家，雇员是公务员，但它们之间的地位是平等的；二是基于纯粹的权力关系而发生的勤务关系，它无须经当事人同意，这是一种命令与服从的管理关系；三是前两种情形的结合，即关系的构成取决于当事人自由意志的同意，但关系的内容具有权力性，不存在当事人的自由选择。波尔8226；拉贝德认为，官吏与国家之间是基于双方的合意而形成的一种具有公法性质的契约国家必须表明愿意接受特定人为其服务，而官吏也应当有表明同意加入这种勤务关系的意思；双方形成契约后，官吏产生了特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支付所约定的薪俸责任。他最后的结论是国家方拥有权力与相对方自愿加入便构成了特别权力关系的基本要素和特征。波尔8226；拉贝德的这一理论就为德国特别权力关系提供了最原始的理论基础。奥托8226；梅叶在波尔8226；拉贝德的理论上有更大更深的发展。他认为，人民与国家之间存在着一种人人都适用的权利义务关系，如人民有获得国家保护的权利，但人民有纳税的义务。这种关系属于普通、综合性的关系。但另一方面，特定的人民与国家基于法律事实会构成一种特别的权力关系。这种特别权力关系，“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。”12特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等。在这些关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到特别的限制。奥托8226；梅叶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用，国家方可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由，而相对人不得对此提起争诉。如果说波尔8226；拉贝德仅限于国家官吏制度领域来构建特别权力关系理论，那么奥托8226；梅叶将特别权力关系拓展到人民与国家之间广泛的关系领域；如果说波尔8226；拉贝德仅为特别权力关系而论述特别权力关系，那么，奥托8226；梅叶为排斥法治行政的适用而构建特别权力关系理论。奥托8226；梅叶的特别权力理论在德国趋向成熟，对德国的行政法产生了极大的影响，例如，1931年公布的符登堡行政法典草案即吸收了他的观点，规定特别权力关系内所作出的处分或决定都不属于行政处分，因而不适用法律救济。13德国特别权力关系的理论基础是19世纪的宪政国家法和行政法理论。14根据这些理论，服务于公共或国家利益的当事人的本身利益，被看成是一种国家的内部利益关系；而19世纪德国的法律功能主要是处理国家与人民的关系，以保障人民的自由与权利，至于国家的内部关系则不受法律调整。15而特别权力关系正被看成是不受法律调控的国家内部关系。这种理论目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。战前日本的法制完全属于大陆法系，它特别深受德国法律制度与法学理论的影响。德国的特别权力关系理论在20世纪初就开始移植日本。日本最早论述特别权力关系理论的学者应当首推一木喜德郎。他在1909年特别权力关系一文中指出，官吏或学生与一般人民不同，他们的行为由于其身份而会受到特别的拘束，如宪法上规定的迁徙、居住及结社权利，一般人民理所当然地可以拥有，而他们可以被主管部门在没有法律依据的条件下以维持纪律为由而加限制。16其后的美浓布达吉，当推日本20世纪的著名公法学家，他进一步细化了日本的特别权力关系理论，但基本上没有跳出德国理论的“怪圈”。日本行政法同样认为，特别权力关系是指人基于特别成立原因（法律上的直接规定或当事人的自主同意），服从于国家或公共团体的一种特殊的、概括性的支配权的关系。他们将特别权力关系归结为四类一是公法上的勤务关系，即公务员与国家之间的关系；二是公法上的营造物利用关系，学校与学生、医院与患者、监狱与受刑人之间的关系均属此类；三是公法上的特别监督关系，如电、煤气等所谓国家对特许企业者的监督关系；四是公法上的组合关系，如土地改良区与互助员、公共团体与团体成员之间的关系等。17在特别权力关系中，国家或公共团体对相对人一方拥有概括性的命令权与惩戒权，而且行使这些权力无须法律依据并不进入司法救济。18法国虽属大陆法系，但它的行政法恰恰是判例法。其司法法院以外的行政法院（JURIDICTIONADMINISTRATIVE）可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务，因而德国的特别权力关系理论在法国就没有生存的土壤。19作为普通法系代表的英美国家，由于其采用由普通法院管辖一切案件，并适用同一程序与同一法律，故“特别权力关系”不再“特别”，因而也没有“特别权力关系”之理论的存在。20但在美国，关于公务员与国家的关系，却历经了一段变故。美国传统法制上，将公务员与国家的关系不视作一般人民与国家之间的关系。因为在这一关系中，公务员的权利仅是国家授予人民的一种“特惠”（PRIVILEGE），并非属于宪法所保障的权利（RIGHTS），因而，它们之间的关系由主管机关全权决定便可，无须司法介入。美国大法官霍姆斯（HOLMES）于任麻州最高法院时所言乃是一大脚注“原告或许有讨论政治的宪法上的权利，但没有出任警察的宪法权利”。211946年美国制定了联邦行政程序法22（FEDERALADMINISTRATIVEPROCEDUREACT，APA）之后，公务员与国家之间的争议均被纳入适用“正当程序”法律与司法审查范围之内。中国台湾地区可不同，它深受德国法与日本法的影响。早在20世纪的20、30年代，德国的特别权力关系理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。23中国台湾地区的行政法学者认为，“特别权力关系指基于特别之法律上原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得概括的支配他方之权能，他方对之负有服务之义务，以此为内容之关系。”24这种关系之成立，或系直接根据法律的情形（如军人强制服兵役）而发生，或系根据相对人同意之情形（学生入学）而发生。特别权力关系在中国台湾同样被归结成四种（一）公法上的勤务关系（如公务员、军人与国家的关系）；（二）公法上营造物之利用关系（如学生与学校的关系等）；（三）公法上特别监督关系（如国家与公共团体、特许企业之间的关系等）；（四）其他（如团体与团员之间的关系）。传统特别权力关系理论认为，在此特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则之适用，作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人以动公权力，加以命令强制，限制其基本权利。25综上可见，传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人会负有一种法律以外的特别服从义务。特别权力关系主要发生在（1）个人与国家之间的服务关系、（2）公共营造物的利用关系、（3）国家在特定领域（如电、气等）中对特许企业的特别监督关系，以及（4）社会组合体与组合成员之间的关系中。这种关系内的管理行为无须直接的法律授权，且所生争议不适用行政与司法救济。三、“特别权力关系”理论的衰败和修正“特别权力关系”理论的形成与发展已在地球上经历了一个多世纪，而当中国正想吸收该理论用以将某些管理领域排除到法律救济以外时，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区早已开始批判、修正、甚至摈弃了该理论。德国是“特别权力关系”理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。德国“特别权力关系”理论走向衰败的主因是重视公民基本权利的潮流。“特别权力关系”理论虽然起源于19世纪的末叶，但直至二战前，仍在欧陆国家盛行。二战的教训警示人们重视人权。其次，二战后的德国兴起了一种“司法国”（JUSTIZSTAAT）理论，主张法院对行政行为拥有完全的审查权，以保障人权才不至于再次被蹂躏。1949年在二战结束的特定历史背景下，德国制定了德意志联邦共和国基本法26基本法强烈要求国家在各个方面贯彻法治与人权原则，因而有许多规定直接冲撞传统的“特别权力关系”理论。例如，基本法第19条规定“一、根据基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。二、基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。四、任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉