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行政法论文-中国电信服务业政府管制的法律思考.doc

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行政法论文-中国电信服务业政府管制的法律思考.doc

行政法论文中国电信服务业政府管制的法律思考入世给中国电信服务业带来挑战,应当突破加强行政管制的传统思路,针对电信服务业的现状,参照世贸组织基础电信协议,坚持扩大竞争的政府管制取向,寻求放松管制与改善管制相结合的法律对策。关键词电信服务业世贸组织结构性缺陷政府管制电信服务业是中国最早施行政府管制体制初步改革的基础设施产业,它为中国政府管制理论的研究提供了许多实证资料。同时,中国电信服务业政府管制体制的改革实践对其他基础设施产业的改革具有积极的推动作用和示范意义。面对入世的挑战,纵观中国电信服务业的发展现状,特别是电信市场因政府管制行为不当而存在的严重结构性缺陷,令人担忧。为此,我们应当探寻中国电信服务业政府管制行为与世贸组织基础电信协议的差距,遵循市场经济的客观规律,研究缩小和弥补这种差距的对策,为中国电信服务业的体制改革和立法完善提供建议,并为完善其他基础设施产业的政府管制提供借鉴。一、中国电信服务业及其管制立法的现状自80年代以来,中国电信服务业经过放松价格管制、打破独家垄断和管制机构改革并产业重组为内容的三阶段改革,突破了原来政企合一、行政性独家垄断的体制框架,初步形成了各类业务在基础网络层次上的数家竞争格局。在固网电信市场,中国电信集团和中国联通两家公司拥有、建设自有的网络并竞争经营国际国内长途和市话业务在移动通信市场,中国移动通信集团和中国联通两家公司拥有、建设移动通信网络并开展竞争性经营在国内卫星转发器出租市场,中国通信广播卫星公司、中国东方通信有限责任公司、鑫诺卫星通信公司三家开展竞争性经营在无线讯呼网络市场,跨省联网无线讯呼公司23家,双向讯呼经营公司6家在数据和互联网传输市场,中国电信集团、中国移动通信集团、中国联通和中国网通,依托各自的基础网络资源开展竞争性经营在国内桢中继电信业务市场,吉通公司和中元金融数据公司开展竞争性经营。尽管如此,中国电信服务业市场业已形成的数网竞争体制还只是一个开端。因为在中国目前任何基础电信服务市场,政府颁发经营许可证数量的多寡与市场竞争局面能否形成并没有必然的联系。例如1994年国务院决定组建中国联通,就已经放发了经营固线通信网和移动通信网的第二块牌照,但是到1998年底中国联通实际仅仅在移动通信市场上成为现实的竞争力量,而且也只占有全国移动通信市场份额的5。如果增发经营许可证就等于形成竞争性市场,中国也不用在19992000年间再次大动干戈,分拆原中国电信了。因此,在各类基础电信服务市场上开展数家竞争,虽然相对于禁止竞争的体制是一个巨大进步,但仅仅提供了实现全面市场竞争体制的可能性。电信服务业改革的艰难起步还与中国入世的历史抉择不期而遇,呈现交叉互动之势。入世是中国进一步参与经济全球化的战略选择,与改革开放的总体目标一致,标志着中国对外开放进入新的阶段,开放成为该阶段社会主义市场经济的主旋律。90年代以来经济全球化不同于以往历次经济国际化的一个最大特点,是它伴随着全球范围内的经济市场化和放松管制,市场化改革与经济开放成为推动经济全球化迅猛发展的重要驱动力。从这一层面理解,入世与电信服务业改革将是双向互动的关系一方面,入世将为改革带来新的机遇与动力另一方面,深化改革必将为中国更好地参与WTO多边贸易体制活动和在经济全球化过程中趋利避害创造有利条件。但是入世将给中国电信服务业带来的巨大挑战也是不容置疑的。1997年2月达成的基础电信服务协议,是在世贸组织服务贸易总协定GATS范围内第一次由各参加方对基础电信服务业作出的具有法律约束力的承诺,内容涉及电信服务业务的各个领域。各参加方根据本国法律政策和电信发展状况,承诺允许外资进入本国电信服务市场和给予国民待遇并可列明相应的准入条件、要求和限制。GATS电信服务贸易规则框架由四部分构成①(1)服务贸易总协定框架协议,规定了各成员在所有服务贸易部门(包括电信服务)中应承担的一般义务和具体承诺的义务(2)乌拉圭回合谈判达成的GATS电信附件,规定了各成员在电信服务贸易方面应承担的基础义务(3)55个成员1997年达成的基础电信服务协议,即GATS第四议定书,规定了这些成员在基础电信服务市场开放中的具体承诺,以及政府应遵守的电信服务管理原则(4)58个成员达成的关于增值电信业务现状约束的具体承诺,已列入GATS国家具体承诺表。中国入世后,上述规则应成为政府、行业协会在电信服务贸易管理方面的准则。根据这些规则,中国应承担以下义务②(1)必须履行GATS电信附件规定的基本义务,允许外国服务提供者包括自然人和法人进入和使用中国公共电信网及其服务,不得在安装服务、设施配备、收费等方面违反国民待遇和最惠国待遇原则。(2)必须履行与主要WT0成员达成的关于电信业市场准入、国民待遇等方面具体承诺,遵守GATS第四议定书中规定的电信业管理的指导原则。主要包括防止交叉补贴、不正当地获得和使用其他电信经营者信息等不正当竞争行为以透明的非歧视的条件保证外国电信经营者进入本国公共电信网,与其他电信经营者互联实现透明的非歧视的普遍服务公开许可证的授予标准和拒绝理由管理当局独立,保证与任何电信经营者分离按照透明的非歧视的原则合理分配电信号码、无线电频率、频段等稀缺资源公开国际会计结算费率。作为履行上述义务的要求,中国原有的电信垄断经营者利用占有公共电信网的优势阻止其他经营者进入或与之互联的做法将难以维持。(3)必须在电信领域承担服务贸易总协定规定的一般义务,主要是最惠国待遇MFN和透明度要求。根据MFN要求,中国应立即无条件地将其在基础电信国家承诺表中作出的具体承诺,非歧视地适用于所有其他成员,应给予每一成员的服务及服务提供者不低于具体承诺表所规定标准的待遇。并且在未作出具体承诺的电信领域,中国也必须给予另一成员的服务和服务提供者不低于给予其他国家包括WTO成员和非成员类似的服务和服务提供者的待遇。中国还必须符合GATS及电信附件规定的透明度要求,公布影响外国电信服务提供者进入中国市场、进入和使用中国公共电信网及其服务的法规、标准和行政措施。而中国电信服务业市场与世贸组织开放市场的上述要求很难吻合,其症结在于转型期形成的电信服务业市场存在着诸多结构性缺陷,主要表现为1、在中国电信服务市场上虽然存在原中国电信和联通两家竞争者,但远未形成双寡头垄断竞争Duopoly的格局。双寡头垄断竞争,指的是同一个电信市场上存在两个各自拥有独立基础网络的营运商并相互竞争的模式。一般而言,第二家营运商占市场份额20以上,才能称之为双寡头。③像19941998年间中国电信占全国市场份额99以上、联通占1不到的格局④,还称不上双寡头垄断竞争。尽管电信业经过19992000年又一波改革、特别是分拆原中国电信和扶持联通之后,电信市场上两个或两个以上营运商之间实力天壤之别的局面有所改变,但要达到发达国家和相当一批发展中国家已经超越的双寡头垄断竞争标准,还有相当一段路程要走。2、目前中国电信服务业主要是替代性产品(服务)之间的竞争,而不是同质产品(服务)之间的竞争。一般而言,异质产品(服务)之间不能做到百分之百互相替代,而且有些异质产品(服务)之间还互相依赖,如讯呼和IP对固定和移动通信的依赖,因而其竞争程度低于同质产品(服务)之间的竞争。正因为这样,各国电信改革的首选政策目标是在一切技术上可能的领域形成同质产品(服务)的竞争,仅在技术上一时难以开展同质竞争的领域如市话市场,才以异质替代竞争作为向同质竞争发展的过渡。但是,目前中国电信市场上同质竞争的范围还远远小于技术上可能的空间。最突出的是固定通信,虽然政策已经允许联通建设、经营固定通信业务,但是如上所述,联通由于非技术因素造成的地位和实力微弱,目前在固定通信业务上还不具有足够的竞争能力。3、电信消费者的选择权利向大都市倾斜。目前移动通信的市场消费能力集中在大都市,而中小城市、小城镇和农村地区主要还是靠传统固定通信。这是中国经济发展不平衡在电信市场上的表现,短期内不可能根本改变。因此,以移动通信市场为中心的数网竞争体制,以及由此带来的消费者选择度增加、价格下降、服务质量提高等效益,主要或首先由大都市的居民和企业分享。19992000年电信业又一波改革之后,在中小城市、小城镇和农村地区,固定通信市场仍基本没有同质产品(服务)竞争对手,异质替代竞争也很薄弱。于是,国内各地区之间电信服务水平的差距,将会因电信市场数网竞争体制分布失衡而加大。4、目前中国电信服务业改革的范围局限于原邮电部门管辖的公网市场,而没有包括全部电信资源。计划经济时代重复建设所遗留的部门通信专网资源十分可观,已提供了开展数网竞争的物质条件。但各部门通信专网仍处在互不联通、分割管理的状态,使数网竞争缺乏体制条件。此外,广电宽带网络和部门专网资源也是中小城市、小城镇和农村地区在固定通信市场上较快形成同质产品(服务)竞争的有利条件,但是,至今为止电信业体制改革并没有对全部电信网络资源作通盘考虑,造成了通信资源的闲置浪费。5、中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑。1994年成立联通,是以英国1981年电信改革为范本,即由政府组建第二家综合电信营运商,率先形成双寡头垄断竞争,然后逐步向市场增发各类电信牌照,从而转向全面竞争体制。①19992000年分拆原中国电信,则是参考美国1982年分拆贝尔系统的经验。美国当时是运用反托拉斯法将电信运营商分拆为长话公司和市话公司,禁止混业经营。②但是,在按分业经营原则拆分原中国电信的同时,仍允许联通混业经营,为其将来取得垄断优势创造了条件。这表明我国现行电信体制框架缺乏内在一致性,并给未来电信市场管制带来复杂的影响。6、目前中国各电信服务企业在市场开放程度、公司化重组力度、国际合作与竞争实力、人力资本结构以及经营管理水平等微观方面差距甚大。以率先在境外上市的中国移动通信香港为例,其公司化重组力度尽管在国内电信企业中首屈一指,但由于采用所谓剥离优质资产上市的红筹模式,展示给投资人的上市公司与真正拥有控制权的母公司之间的体制差别仍很大。而整体上,中国电信服务市场仍以传统国有企业经营模式为主导,且中小城市、小城镇和农村地区的电信服务市场中官商一体、行政垄断、设租寻租的陈规陋习尤为严重。上述格局即使在中国入世后也不能很快改观。因为按照中国与美国及欧盟达成的协议,外国电信运营商将沿着北京上海广州其他14个省会都市全国的梯度逐步进入中国电信服务市场,且在2005年和2006年前分别不能进入北京、上海、广州和其他14个大都市以外的中国移动通信和固定电话市场③。因此,目前被电信服务市场红火景气掩盖着的微观结构的脆弱与失衡,必将成为中国电信服务业未来发展的严重制约。中国电信服务市场体制的上述结构性缺陷,还与电信服务业务增长的不平衡交织在一起。目前中国电信和互联网用户的绝对数已居世界前列,至2000年6月30日止,全国固话用户1.28亿户,移动用户6000万户,互联网用户1690万户,分别为世界第二大固话网、第三大移动网和第三大互联网。④但是,中国实际完成的年度通信流量与电信网络现有规模还不成比例。根据国际电信联盟2000年公布的资料,1998年中国每部电话平均每月拨打国际长途1.63分钟,不到当年世界平均水平8.39分钟的1/5。⑤1999年中国国内长途通话累计达194亿次和585亿分钟,以同年全国电话用户数计算,每位电话用户每月平均使用国内长途10.5次和31.8分钟。⑥加上国际长途,估计1999年全国平均每位电话用户每月长途通话时间不超过35分钟,据此推断,中国电信服务业的财务状况不容乐观。因为在注入巨额投资之后,较低的通信流量必将导致较高的单位通信成本。其结果,电信服务消费的实际费用不会因为舆论或行政的压力而真正大幅度下降而居高难下的通信费用反过来又将抑制通信业务流量的进一步增长。中国连续多年电信网络规模的增长速度大大超过电信业务流量的增长,红火的外延式高速增长遮盖着热装冷用商务模式的脆弱基础,一旦网络规模的增长速度减缓,庞大电信投资的财务脆弱性就会水落石出。至于中国人均拥有电信线路以及人均通信流量方面的落后,更是一个不争的事实。1999年中国电话主线普及率为每百人8.64线,比1998年世界平均水平每百人14.26线低40其中,乡村地区固线的主线普及率只达到每百人3.93线,全国尚有21的行政村没有最基本的电信设施。①以上引1998年全国国际通话流量和1999年全国国内长途通信流量计,中国人均每月分别完成国际长途通信0.12分钟,国内长途通信4.1分钟。笔者认为,人均电信能力和电信消费水平才是衡量一国电信业发展程度的中心指标,因为这一指标不但真正代表了电信市场本身的厚度,而且反映了运用现代信息技术武装整个国民经济的范围和深度。我们必须看到,虽然中国已经成为电信网络规模方面的世界大国或强国,但从人均电信能力和电信消费水平的角度看,中国至今还是一个相当落后的国家。因此,在继续扩大中国电信网络总规模的同时,迅速增加电信业务流量并逐步提高人均电信消费水平,应该成为电信服务业发展的战略目标。此外,在电信服务业管制立法方面,中国从80年代开始改革电信服务业管制体制,为规范电信服务市场相继出台了一系列有关电信服务业管制的法规、规章,包括中华人民共和国电信条例、边境通信管理暂行规定、从事放开经营电信业务审批管理暂行办法、电信服务标准(试行)、电信服务标准通信质量指标(试行)、电信设备进网审批管理办法、电信网间互联管理暂行规定、电信网码号资源管理暂行办法、对公用通信网上在用电话自动计费器加强监督管理工作的实施细则、各项放开经营的电信业务的界定、进口局用通信设备进网实施质量认证管理暂行办法、申办放开经营电信业务的主要程序、通信建设项目招标投标管理暂行规定、互联网信息服务管理办法等,涉及电信业务放开、电信市场管制、国际联网管理、网络及信息安全等许多领域。这些立法在促进市场竞争、规制管制者行为、保护用户利益等方面发挥了积极作用,为电信服务业的初步改革提供了法律保障。但是这一阶段立法的局限性也十分明显,具体表现为(1)体系不完整。以电信管制法体系的完备程度来衡量,中国电信服务业管制立法仍处于起步阶段,缺乏完善的立法体系和明确的立法目标,带有明显头痛医头、脚痛医脚的特征,上文所述中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑,即是适证。(2)效力等级低。目前电信服务业立法的主要形式是效力等级较低的部门规章、地方规章,极少行政法规,迄今还没有一部由国家立法机关制定的电信管制基本法电信法。(3)部门立法。现行法规、规章都是由原邮电部或信息产业部系统制定,且立法程序封闭,与其制定内部工作规程相差无几。由于部门立法受部门利益所左右,同时缺乏公开听证程序给管制相对人以充分表达意见的机会,很难保证所制定法规、规章的公正性和中立性。在上述立法文件中值得一提的是,2000年9月20日国务院第三十一次常务会议审议并通过了中华人民共和国电信条例(以下简称条例)。条例于2000年9月25日以国务院第291号令公布实施,成为我国第一部有关电信业的综合性行政法规。虽然信息产业部官员盛赞条例的正式颁布是中国电信业具有历史意义的里程碑,标志着电信业的改革与发展进入了一个新的历史阶段,②且条例在改革管制制度方面确实取得了明显的突破,但仔细审读不难发现,在规制管制者等关键问题上条例仍存在明显不足。例如价格听证的程序尚不清晰,特许经营权和稀缺电信资源使用权的拍卖程序也未提及,关于管制机构及其官员行政违法行为认定和处罚方面的规定过于简单和笼统等。如果考虑到信息产业部及其下属的地方各电信管理机构的领导和行政人员大都来源于原邮电部和中国电信,而新中国电信和中国移动等嫡系部队的老板们又来源于原邮电部和信息产业部的现实,这些行政程序上的不足,就有可能导致其他被称为

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