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行政法论文-中国行政法合理性原则质疑.doc

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行政法论文-中国行政法合理性原则质疑.doc

行政法论文中国行政法合理性原则质疑摘要作为行政法基本原则的合理性原则在中国已经确立并发展了二十多年,但很大程度上仅仅是书面意义上的确立,其并未发挥作为行政法基本原则应该发挥的作用,在行政法治实践中近乎处于虚置的状态。通过对合理性原则之源流、法治逻辑等内容的分析,从比较的视角观察,合理性原则并不符合我国的法律传统和制度实践,在实践中造成了一定的概念混乱,给我国的行政法治建设带来了一定的负面效应。关键词合理性原则大陆法系比例原则行政法基本原则是指导和规制行政法的立法、执法以及行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。由于行政法的多样、复杂、涉及面广等特点,基本原则对于保证行政法规范的统一和协调以及行政法的贯彻和实施至关重要。从公法发达之德国、法国等国的司法实践来看,行政法的基本原则发挥着重要的作用。要推进我国的行政法治,必须探寻符合中国本土现实的行政法基本原则。合理性原则作为行政法的基本原则现已成为通说。但通过对合理性原则的源流、确立过程、社会适应性等方面的分析,笔者认为合理性原则不应成为中国行政法的基本原则。一、合理性原则之源流合理性原则起源于英美法系国家,最早产生于英国的判例制度。在1598年英国的鲁克诉下水道管理委员会案中,下水道管委会的委员们为整修河岸征收费用,但他们把费用都摊派给邻近土地的所有人,而不是摊派给所有的受益者。依法律,委员们有征收费用的自由裁量权,但不许可征收这种不公平的费用。科克在判词里写道尽管委员会授权委员们自由裁量,但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。1随后,合理性原则在英国的司法实践中逐渐得以巩固。韦德所言合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。该原则几乎出现在每星期所发布的判例中,在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。2之后,合理性原则在美国也通过判例得以确立。1898年的霍尔登诉哈迪案最早提出了合理性概念,随后在保护奥佛顿公园的民众组织诉沃尔伯案等案例中合理性原则逐渐成为行政审判的依据。在巴洛诉科林案中,最高法院的态度进一步表明,法律虽然允许他们(行政部门)行使自由裁量权,但是法律并未不许法院裁决受非难的行政行为是否合理的问题。制定行政官员认为理想的规章之权,也应受法院适用的合理性原则的约束。3从英美国家合理性原则的产生和发展看,合理性原则来源于判例并对以后的司法实践产生了深远的影响。从中国目前关于行政法基本原则的研究情况来看,通说认为,合理性原则为行政法的基本原则之一。4中国行政法起步于80年代。在行政法研究的早期,行政法基本原则并不包含合理性原则,而是带有浓厚的政治学和行政管理学的色彩。例如,由王珉灿主编的新中国第一本行政法统编教材行政法概论中将行政法的基本原则概括为在党的统一领导下实行党政分开和党企分开原则、广泛吸收人民群众参加国家行政管理原则、贯彻民主集中制原则、实行精简原则、坚持各民族一律平等的原则、按照客观规律办事、实行有效的行政管理原则、维护社会主义法制的统一和尊严、坚持依法办事原则等七项。5现在看来当时的理论是非常幼稚的。80年代末,罗豪才教授首次在其主编的行政法教材行政法论中将行政法的基本原则作了一种全新的表述,即法治原则和民主与效率相协调原则。书中法治原则的内容包括了合法性原则、合理性原则、越权无效原则和应急性原则。6在此可以看出,合理性原则在中国行政法中已经有了雏形。时隔一年,仍由罗豪才教授主编的统编教材行政法学明确将行政法的基本原则概括为合法性原则和合理性原则,7并对两个原则的内容作了分析。至此以后,大部分行政法教材中行政法基本原则的内容都包含了合理性原则。二、中国行政法合理性原则之质疑首先,合理性原则的确立过程缺乏严密的逻辑论证。在80年代合理性原则刚刚确立时,各行政法著作(教材)中关于为何中国行政法要确立这一原则问题的论述、说理较浅显。一般在行政法基本原则这一节中,先对行政法基本原则的涵义、受影响的因素、研究的状况、确立的标准等进行论述,在对确立标准论述之后,接着便直接论述到鉴于上述标准,并从行政法制的现实出发,我国行政法的基本原则可以归纳为。8虽然对确立行政法基本原则的标准作了简单论述,如应当是低于宪法的原则而高于行政法的具体原则等等,但这只是标准问题。由标准并不能直接得出我们应该确立合理性原则。中间缺少了一个论证环节,即合理性原则为什么能成为行政法的基本原则,或至少应该有这样一个论证环节,即合理性原则为什么是符合这些标准的。中国行政法的合理性原则,更多时候是直接拿来使用。当然直接拿来,至少还是有两种可能一是所拿来的合理性原则与我国行政法的发展不相适应二是所拿来的合理性原则恰巧适应了我国行政法的需要。也许我们会侥幸碰到第二种情形。但是不论是哪种情形,当初合理性原则在中国的确立不是没有疑问的,它只是一种直接拿来的尝试,缺乏严密的逻辑论证。其次,合理性原则不符合中国现实的司法制度,在实践中缺乏可操作性。从英美法系国家合理性原则的确立和发展过程看,案件和法官的判词一直伴随其左右。可以说,科克、丹宁、里德9等诸多英国法官的判词和言论对合理性原则的发展是至关重要的。在英美法系国家,法院在社会中具有很高的地位,法院对社会的影响有时候并不逊色于议会甚至更大。很大程度上,法律的进步是由法院法官的判词的不断积累和提升而得以完成的。英美法系所具有的独特的司法制度保证了合理性原则这一极抽象的原则在司法实践中可以被司法机关赋予一定的内容,从而具有司法适用性。从历史上看,英国法中的许多内容确实是由司法判决确立的判例法。合同法及侵权法目前仍然主要是法官造法。10在美国存在同样的情形。因此,在英美法系国家,我们可以听到法官造法之说。但在中国,由于主要遵循大陆法系的法律传统,法官造法尚无生存的空隙。法院原则上必须严格遵守和适用立法机关制定的法律,而不能随便解释或变更。如果中国法院对合理性原则进行任意解释,那将导致法律体系的混乱,如混淆全国人大立法机关的立法权和法院司法权的界限和权责,演绎推理式的审判逻辑也将被打乱等等。在英国,随着合理性原则的确立和法院判例的不断发展,到20世纪上半叶,合理原则已相当成熟,法官们明确地将不相关的考虑、未考虑相关因素、不合乎理性恶意等视为不合理。经过司法判例的长期积累,合理性原则已具有了丰富的内容。根据台湾学者林惠瑜概括,合理原则包括下列相互交叉的概念不适当之动机或目的,考虑不相关之因素,未考虑相关因素,不合乎理性,荒谬,恶意,不诚实,恣意,反复无常,过分,禁止反言之违反,忽视公共政策,法律期待之违反,违反比例原则,法律解释错误11。但在中国,情形则不同。合理性原则要在实践中得到运用,首先必须解释何为合理,何为不合理,这是前提。但何为合理,何为不合理呢如同哈贝马斯在论述法律解释时说到的,法律解释从不同的视域进行会有不同的解释结果,而这些结果从各自的视域来看都是合理的。韦德也说法律界限内的余地很大,其中各种不同的观点不能都认为是不合理的。一方的完全属于法律合理范围以内的意见,可能被对方指责为完全的不合理。大臣没有能指出合理与否的界限。12因此,合理与否很难明确界定。我国是演绎推理式的司法模式。此种模式要求法律的规定应该尽可能详细且具有操作性。而合理性原则这一极抽象的原则,就如同平等、正义等,在中国不具有演绎推理的土壤,不利于司法实践的具体操作。那为何在英美法系国家,合理性原则对于司法实践起到了关键的作用,并能有效地控制行政自由裁量权呢这主要源于其特有的英美法传统和判例法制度。由于英美法系国家实行判例制度,而不是制定法的传统,其司法实践是一种归纳式的模式,即不断通过案例的积累来推进法律的发展,而不是依靠一个具体详细的制定法来演绎推理。英美法系国家实行遵循先例的基本原则,即法院关于与合理性原则有关的案件的判例对以后同类案件有使之参照并遵守的作用,因此,通过大量的判例而被赋予了丰富内涵的合理性原则,在法院的司法审判实践中具有可操作性而能得以有效的运用。再次,合理性原则不具有作为行政法基本原则的科学性。不可否认,虽然合理性原则极其抽象,在司法实践中不具有司法操作性,但是合理性原则对中国的法治建设肯定具有积极的作用,因为任何事物都有两面性。合理性原则的积极作用很明显,因为单就合理性一词的字面看,其就是美好的,就象公正,善良等一些为人类所向往的美好词汇。没有哪个国家会去追求不合理。单就此点,合理性原则在司法实践中具有一定的宏观价值。可能当初合理性原则的确立很大程度上是基于这点积极作用的考虑,而期望这个在英美法系国家的司法实践中发挥重要作用的美好词汇能给中国的行政法治带来春天的气息。可能因为当时合理性这个词汇在其他部门法中还未出现,而诸如公平、民主等词汇在宪法等部门法中都已出现,这也至少在表面上可以表明合理性原则是行政法所独具的原则,而在形式上符合作为部门法基本原则的标准。但是我们认识事物不能只片面的理解事物的一个方面,我们需要系统地认识事物运行的规律,既考虑积极的,也分析消极的。从目前我国法治建设的现状来看,由于我们的传统文化是大政府,小社会,具有浓厚的行政国色彩。在中国,政府对法治的影响比法院有时候更为重大。行政法目前的研究重点,如行政公开、行政程序、行政许可等都是为了能更好地控制政府的权力,使之规范地运作。在此文化背景下,合理性原则这一近乎人人都有理由阐释的原则,很大程度是与当前严格规范政府权力的理念不相符的。因为当公共利益与个人利益发生冲突时,如果没有明确的法律规定(这种情形在行政法实践中较多),在利用行政法基本原则来对纠纷进行解决时,处于上位的政府在利用合理性原则时,一般是作出有利于自己的解释,而试图逃避本应负有的法律责任。这便与我们目前行政法治中的权利本位、人权保障等理念相违背。政府根据合理性原则作出有利于自己的解释也属正常,且政府并没有什么过错,因为任何个体在法律的范围内都会为自己的利益考虑,存在的问题只是合理性原则的问题。正如当初我们提出市场经济就是法制经济的口号一样,愿望是美好的,即希望我们的市场和法制都能得到发展并相互促进,而没有意识到作为一种对诸多领域具有指导作用的口号的科学性以及是否能够适应社会的发展而不带来负作用。但后来出现的情形恰恰与我们当初确立这一口号时的美好愿望相反。苏力在分析时深刻地说到正是在这些未经反思的假定和预设的指导下,市场经济就是法制经济口号获得了法学界一致的赞同而所谓法制,就是加强立法以成文法来规范、约束、促成和发展市场。然而,这样的理论辨析不仅违背了马克思和其他思想家有关经济与法律的关系的基本理论,而且由于法律、国家和市场经济之间没有内在的、固有的联系,因此在实践上,很容易出现以加强法制建设,宏观调控为由,以满足社会一时的要求而目光短浅地追求所谓的完善的法制,结果很可能造成法制对市场经济发展的阻碍。13因此作为一种具有宏观指导、统一和补缺等作用的口号或原则必须具有科学性,而不能仅仅因为其表面上属于一个美好的词汇而不假思索的将其作为口号或原则。合理性原则某种程度上是赋予政府在出现利益纠纷时可以为自己利益考虑的权力。政府利用合理性原则在纠纷中为自己考虑,那么行政相对人的利益很多时候便受到侵犯而得不到保障。我们可以与合法性原则比较,合法性原则在出现纠纷时,一般合法与不合法的界限是比较明确的,因此,政府在明确的法律面前不可能出现随意侵犯行政相对人利益的情形。而合理性原则则不同,各方都会有自己的合理的理由,但在中国的文化背景下,政府的合理性必将可以通过自己的地位优势而以维护公共利益、公共利益需要等理由取代行政相对人的合理性。合理性原则已经对中国的行政法治建设产生了诸多认识的误区而引起了一定的负作用,如道德理念误区、多数认同误区、政策导向误区、客观规律误区等等。14因此,合理性原则不具有作为行政法基本原则的科学性。第四,从法律原则的一般理论来看,合理性原则层次不清。民法学者徐国栋多年以前便认识到了我国法学研究中法律原则混乱的问题。诚如其所言原则的泛滥在当代中国的各法律部门绝不是个别的现象,它基于论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解,他们似乎认为,任何重要的东西都是原则。15对于法律原则的确立,笔者认为在大陆法系传统的国家,首先必须明确法律原则的层次性,即是属于法的原则、宪法的原则还是属于部门法如民法、刑法、行政法等的原则等等,而不能相互混淆,这样才能保证法律体系的统一。比如公正原则,公正从希腊罗马时代至今,都没有间断过其作为一般意义上的法的基本理念或基本原则。而在行政法中,有的学者把行政公正作为行政法的基本原则。16在此,便存在一个问题,即行政公正原则与一般意义上法的公正原则有何区别。从行政公正原则的论述来看,似乎只是对一般意义上法的公正理念的阐释。行政法首先属于法的范畴,既然行政法是法,那么作为一般意义上的法的原则当然适用于作为部门法的行政法。即使对于部门法的民法、刑法,公正原则同样适用。如果按照行政法公正原则确立的思路,似乎民法中也应该有公正原则,刑法等其他所有的部门法中都应该有公正原则,然后便可以对民法公正原则、刑法公正原则等主观地赋予其内涵。这里我们便可以感受到问题所在。因此,笔者认为,如果某个原则或理念已经是一般意义上法的理念或原则,或已经是宪法的原则,则没有必要再在部门法中加以重复规定,除非具有特殊的意义。且有时候在部门法中重复规定,由于极强的抽象性反而还会给部门法的发展带来负作用。只有遵循以上的思路,我们才可能改变目前简单地将法律原则从一个部门法中移植过来,或直接把法的原则或宪法的原则移植到部门法中等混乱的状况。合理性原则也显示了以上分析的混乱姿态。法作为一般意义的法,必定要求其运作是合理的。不合理的状态在现代文明的环境中不会再有生存空间。作为部门法的行政法,必定要遵循法运行的规律与宪法的理念或原则。同时,我们在确立行政法基本原则时,由于行政法的调整对象的广泛性、行政关系的变动性大等特点,行政法的基本原则必须区别于作为部门行政法如行政处罚法、行政许可法、行政组织法等的基本原则。行政法的基本原则必须能够贯穿、指导和规制整个行政法领域,而不能仅仅作用于某个部门行政法领域,那样其只能是部门行政法的基本原则,而不能称为整个行政法的基本原则。因此,行政合理性原则缺乏明晰的层次性。第五,合理性原则的移植和转化造成了概念的混淆。在法律移植的过程中,必定要对所移植的对象在移植国进行转化,从而使被移植对象所体现的价值能反映移植国的法律精髓。在英美法系国家,合理性原则对控制行政自由裁量权发挥了重要的作用,成了控制行政行为的有效手段。我们移植合理性原则也是希望它能对中国行政权的规制起到积极作用。如前所述,合理性原则直接移植到中国,并没有生成的土壤。但是存在一种可能,即在合理性原则移植过来后,我们可以根据⒄⒌暮细竦慕缍╗17等等来试图使合理性原则能够在中国的传统文化中发挥作用。如有的著作(教材)把合理性原则的内涵包括为符合法律的目的、出于正当的动机、考虑相关因素及排除不相关的因素、不得任意迟延或不作为、符合公正法则(这其中又包括(1)平等对待、无偏见、不歧视(2)遵循比例,不失衡(3)前后一致、不反复无常(4)信赖保护,不反信。)。18在这里,合理性原则

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