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行政法论文-中国行政程序法典化的三个基本问题.doc

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行政法论文-中国行政程序法典化的三个基本问题.doc

行政法论文中国行政程序法典化的三个基本问题关键词行政程序/行政程序法/行政权内容提要中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是,当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失,行政程序价值理念的失落,行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何法典化,我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向,借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法,而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。一、当下中国行政程序立法所面对的现状虽然我们还没有制定统一的行政程序法,但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见,如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有正当法律程序的字眼,但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念,即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同,尽管是个别法院的作为,但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是,我们也必须承认,当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。(一)行政程序法治观念缺失近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设,尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就,但是,行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在法律管的是老百姓、穿制服是高人一等的认识水平上。在执法上只看结果的合法性,不重视过程的正当性,虽然执法效率较高,但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念,必然导致行政程序中人治观念占主导地位,法律实用主义大行其道。行政机关是依法行政还是随意行政,关键是看它是否遵守行政程序,但是,实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为,形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的法律工具论和治国运动论。法律工具论是将法律当成可以随意取舍的工具,只要达到预期的目的,方式、手段和步骤等程序是可以忽略的,行政权可以不受其制约。而治国运动论则表现在各种执法运动中抛弃法律程序,从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理,使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动,虽然对整合社会秩序有一定的作用,但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看,要行政机关转变执法方式,还有相当的难度,因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是法律工具论还是治国运动论,归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。(二)行政程序价值理念失落我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义,即制定一部形式意义上的行政程序法典,而应当是其内涵的科学价值理念,即正当的行政程序,也就是说仅有行政程序是不够的,该行政程序必须具有正当性。现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督,行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬,由行政机关自己设计的行政程序经常是以维护行政权的为己任,它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序,从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种刁难程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的两公开一监督的办事制度,似乎是一种公开、民主的行政程序制度,其实不然,因为它对违反者并不追究法律责任,公民对于违反者的投诉也无法律保障,况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算,不公开的内容也无需说明理由,公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线,否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守,完全取决于行政机关的自律能力。因此,从本质上讲,它仍是以维护行政权为核心的一项制度,是民本思想的一种体现,是开明的专制表征。(三)行政程序法律化程度滞后行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势,已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志,行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标,同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法,忽视行政程序法,导致行政法发展在内容上极不平衡,其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹,行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变,国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定,使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是,目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比,行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序,以弥补外部行政程序的不足,但由于没有正确的理念指导,这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具,因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的行政首长接待日、现场办公制度之所以出现,是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事,到了行政首长接待日或者现场办公制度时却能顺利办成这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范,为具体经办的小吏欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以青天形象出现在接待日或者现场办公的行政首长面前,才能获得个来自不易的伸冤机会,那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此,就本质而言,行政首长接待日、现场办公制度仍是一种人治制度,是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的,更不能将这种制度当成解决问题的法宝。然而,令人困惑的是,面对这种令社会民众不解的制度,我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷,却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的个别正义,而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深,惧怕说出来影响政府的形象。行政首长接待日和现场办公是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀,如不加以彻底废除,必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬,也不利推进行政程序法典化的进程。二、中国行政程序法典化的基本共识时至今日,中国需要一部统一的行政程序法。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是,如何做成这部统一的行政程序法,各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序法典化的条文设计、章节编排等方面的内容,所以,在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识,如果我们能够达成一个基本共识的话,那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事(一)行政程序立法的价值取向有限制的且有效率的行政权要确定行政程序立法的价值取向,应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察,当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大,不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面,即使法律授予的权力有时也不能正常行使,有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软,失去了管理社会秩序的基本能力,从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性,尤其是不确定法律概念解释,有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律,导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因,与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使,与没有行政程序保障有关而行政裁量的滥用,又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。行政应当服从法律,这个理念在我国法律文化中过去是不存在的,即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中,法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理(自然秩序)的观念,认为人的行动必须合乎天理,而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的,所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引,而毋需绳以法规。按照这一理论,只有对那些野蛮的、未开化的人,即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人,才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚,在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上,赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段,其目的是以罚止罚。1在这样的传统文化中,形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而,在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后,我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的即使在措辞表达上用了一些法治的言辞,但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。在这样的法律文化背景下,行政机关对于其行使的权力,有时并没有意识到它源于法律,更没有对法律产生一种敬畏。所以,行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程,我以为是难以满足法治行政的需求的。因为,在这样的认知背景下,制定法律的目的往往会转向满足权力的要求,而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定,应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道,行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后,在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力,具有强大的支配力,与公民的权利和自由密切相关,且行政权的核心是行政裁量权,更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序,可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此,作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法,其立法价值取向理所当然应当是控制行政权。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段,从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持,行政程序也可以被设计成为行政机关作恶提供合法性的保障和便利性的籍口。当然,通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权,而应当在坚持限制行政权的基础上,积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权,这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是,现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力,也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力,是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度,是我国行政程序立法的目的。2我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值,任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上,我们既要反对固守传统行政法的控权论,也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关无法行政。所以,在行政程序的设计上,既要有为确保基本公正的一般行政程序,同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序,还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。(二)行政程序立法的基本方法借鉴他国经验且重视法律本土资源现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展,西方法治观念逐渐导入我国,对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版,3对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受,如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此,要构建我国行政程序法典,借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路,这是一个应当认真对待的基本方法。但是,在制定我国行政程序法过程中,重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的,但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。4这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例,自明治维新以来,尽管它接受了西方法治国家的法律影响,但它能很好地结合了本国的实际情况,并有所创新,在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件,如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想,建国后形成的走群众路线的工作方法等,都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以,在行政程序立法过程中,我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源,在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。当下,中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法(学)发展史上的一件大事。然而,行政程序法的灵魂是正当法律程序,正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范,进而成为充满生命力量的法观念,或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的西学东渐过程中,法制建设与法律移植一直形影不离。然而,法律思想的移植速度远远不如法律规范,其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离,足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如,虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤,但似乎并没有让人们对法院更加敬畏,对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然听证已经成为一种大众用语,但走过场的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从行政管理法转向管理行政法,这与80年代的开放国门,进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下,90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法,如国家赔偿法、行政处罚法等,不仅加重行政程序规范在法律条文中比重,而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证,以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意,但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动,虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心,但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实,从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如,从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度,或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。更应让给予关注的是,系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如,在刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案和田勇诉北京科技大学退学处理决定案的行政判决书中,西方国家法治思想

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