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行政法论文-人肉搜索:网络公共空间、社会功能与法律规制.doc

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行政法论文-人肉搜索:网络公共空间、社会功能与法律规制.doc

行政法论文人肉搜索网络公共空间、社会功能与法律规制【摘要】人肉搜索既是一种独特的中国现象,也是互联网法律文明发展的必然阶段。这是在互联网技术支持下发展起来的一种新社区模式,在中国转型期尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。人肉搜索在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题,对法律规制提出了新的要求。本文对首先在中国兴起的人肉搜索的基本背景、成因、社会功能以及法律规制的框架性结构进行了初步的探讨,以便使得这一新的网络公共生活模式能够在一个规范化的法律框架之内充分发挥其正面功能,促进中国实体的公民社会与政府结构的现代化发育。【英文摘要】ManpowerSearchisnotonlyaspecialphenomenonofChina,butalsoanecessarystageofInternetlawcivilizationdevelopment.ThisisanewcommunitymodelbasedupontheInternettechnology,whichwillhaveespeciallythespecialsocialfunctiondemandandthenormativedevelopmentprospectinthetransitionalperiodofChina.TherapiddevelopmentofManpowerSearchinChinahasbroughtaseriesoflegalproblemsandputforwardnewrequeststothelawregulation.Thispaperhasprimarilyexploredanddiscussedthebasicbackground,reason,socialfunctionandframestructureoflawregulationofManpowerSearchoriginatedinChina,whichwillmakethisnewInternetpubliclifemodelexertitspositivefunctionssufficientlyinsuchnormativelawframetopromotethemoderngrowthofthecivilsocietyandgovernmentstructureofChina.【关键词】人肉搜索网络社会社会功能法律制度文明【英文关键词】ManpowerSearch,InternetSociety,SocialFunctions,Law,InstitutionalCivilization【正文】一、引言人肉搜索(ManpowerSearch),就是利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动,变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应,一石激起千层浪,一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。这种新型搜索模式最早诞生于2001年的猫扑论坛,在历经7年的不断发展与调整过程之后已经成为一种新的中国特色①,一种通过大规模的网民参与而实现的网络社区的互动模式。这是在互联网技术支持下发展起来的一种新社区模式,在中国转型期实体化的公民社会尚不成熟的前提下尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。人肉搜索在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题,对法律规制提出了新的要求,这是科学技术刺激法律结构变迁的重要证明。②这一模式的一般操作流程是以人为本,搜索需求方先在相关网络社区发帖求问,然后由互联网上海量的网友从不同地域、阶层和知识背景做出解答,最终获得一个综合性的答案。人肉搜索在国外尚未引起多大的重视,包括全球最大的搜索引擎Google也只是在今年愚人节以愚人方式表示了一下对人肉搜索的关注③。然而,无心插柳柳成荫,自2001年猫扑网的微软陈自瑶事件开始,通过猫扑、天涯等知名网络社区的大量实践,人肉搜索已经渗透入中国转型时期公民社会的建构过程之中,承担着一定的社会功能。我们对下列事件不会陌生2006年的魔兽铜须门事件、虐猫事件、2007年的钱军打人事件、流氓外教案、伊莱克斯女助理案以及与很黄很暴力这一流行语有关的张殊凡事件、华南虎事件,甚至包括最新的金晶被打事件。④通过人肉搜索,这些事件中的当事人的个人资料(甚至包括大量的隐私)被公之于众,当事人为此受到一定的精神压力。同时,人肉搜索在公民道德与公共事件领域发挥作用,并通过社会舆论本身的效力机制,或者直接达到惩戒当事人的目的,或者引起网络之外的公民社会实体或政府实体的注意,从而将网络关注导向现实机制。当然,人肉搜索也存在大量的负面影响,搜索环节不透明,缺乏程序正义,侵犯个人隐私,误导告密文化与暴民政治对此,青年学者李扁认为,人肉搜索是网民自发的选择,从整体上看,体现了人们对正义的追求,见义勇为最终是要为的,有为就比麻木好,这是侠义精神的延伸。所出现的负面影响在发展的初期不可避免,需要有一个网民自组织的过程,人肉搜索会逐渐走向完善,并最终发展成有效的舆论监督工具。李扁同时对人肉搜索前景抱持乐观,认为随着人肉搜索逐步规范,拥有道德勇气、追求道德完善的人就会越来越多,这将推动一个社会精神文明的进步。在这个过程中,人肉搜索必将得到进一步的规范,从而能逐步兼顾到人们小的方面的私权。⑤不过,本文作者在总体上支持人肉搜索这一中国特色的网络社区互动模式,其根据在于它提供了中国转型时期公民社会与政府体制双重不规范条件下公民生活的一种替代性机制,具有公益性和互助性的特征,甚至具有刺激公民社会发育的独特功能。但同时,为求与公民隐私权的平衡,以及与中国正在生成的公民社会实体与政府实体的衔接,人肉搜索存在明显的规范化需求,需要提供新的法律结构加以规制。法律本身既是社会的产物,也是社会的成分,社会关系的变迁必然引发法律制度的变迁。⑥我们需要通过各种层次的制度建设,尤其是网络社区的建设,抑制其负功能,彰显其正功能。二、人肉搜索的社会功能1、人肉搜索的中国现象及其类型化人肉搜索在中国的兴起并非偶然。由于中国处于转型时期,实体化的公民社会与政府结构尚未建构完成,现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能被阶段性地压缩入网络之中。由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得具体法律的支持,网络在一定意义上已经成为组织公众讨论、分享公共信息甚至单纯的宣泄公众情绪的最主要载体。有人对比了中国和欧美在网络舆论监督上的差异,一方面随着中国的现代化进程的深化,网民人数剧增到2005年底,网民数量已经达到1.14亿,而从2006年起到2007年两年飞速增长到1.82亿,视频网站同步兴起,导致网络舆论监督在中国一时间蔚然成风另一方面,欧美的网络虽然高度发达,但传统的电视、报纸在宪法保护下发挥着言论自由和社会监督的主要功能,网络反而主要承担社会娱乐功能。⑦可见,网络社会的结构与功能并非单纯依赖于技术,而同时受到实体公民社会与政治结构的建构和塑造。所以,就转型期的政治现状而言,网络作为一种公共空间尽管存在不自足性(笔者在杨帆事件中对此作过专门讨论)⑧,尽管有时也与私人空间相混杂,甚至侵犯私人空间⑨,但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使现实残缺的宪法权利的替代性机制。人肉搜索也在同样的背景和意义上获得在中国语境下的创生和传播。从已经发生的、具有重要影响的人肉搜索事件来看,大致可以区别为两种类型,即窥探隐私型和公共事件型,前者以张殊凡事件和死亡博客事件为代表,后者以铜须门事件、虐猫事件、华南虎事件和金晶被打事件为代表。2、人肉搜索的负功能以张殊凡事件和死亡博客事件为例网络暴力的说法已经表明人肉搜索的合法性受到了相当程度的质疑。据瞭望东方周刊报道,今年8月下旬,刑法修正案的审议中,部分人大常委提出对人肉搜索行为追究刑责,使前一段热得发烫的争议升级到法理层面,人肉搜索的处境立时严峻。⑩也有报道援引洛杉矶时报的观点认为,中国的人肉搜索让国际刑警黯然失色。11因人肉搜索原因而由被人肉者提起司法诉讼的案例也越来越多。这些都涉及到我们对人肉搜索的社会负功能的科学认识和界定。所谓负功能,即该行为的侵权可能性与后果估计。从目前较为权威的关于人肉搜索的法律评论来看,一般认为人肉搜索主要侵犯的是隐私权12。这是可以理解的,因为隐私既是人肉搜索的主要目标,也是人肉搜索的社会心理动力。笔者以为对人肉搜索持负面评价甚至不惜诉诸刑法的人大致是将这一行为与历史距离并不遥远的群众暴力相联系,并且感到在群众力量与网络技术相结合的情况下已经无法有效保持隐私空间的自足性了人肉搜索毋宁是一种社会形态的监督与干预的力量,这与自由主义的消极传统(消极自由)在中国的扩展形成重要的理论与社会张力。但是,我们已经生活在互联网的文明结构之中,就像国家进入全球化结构之后其主权必然受到某些重要的限制一样,个体在互联网结构中也不可能单纯地主张绝对意义上的个体自足性。人肉搜索作为网络公共空间的一种正在成熟的生活方式与实体社会中日益滋长的消极自由之间产生了重要的对立,这就同时产生了法律的作用领域。张殊凡事件就是中国人肉搜索发展进程中的一个代表性事件,它主要凸显了人肉搜索的负功能,即网络隐私侵权。张殊凡是一个13岁的女学生,因为在电视台上的一句很黄很暴力引起网友极大兴趣并被置入人肉搜索,导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络隐私侵权,无论是基于权利保护的普通法理,还是未成年人特殊保护的公共政策,人肉搜索的始作俑者都应该受到的法律的追究或网络道德的自律性制裁。这代表了中国人肉搜索兴起初期在基本动机上的特点。与此特点相关的是对于两性关系的搜索热情。信息化专家姜奇平将这种动机倾向解释为中国长期的性封闭,越封闭越需要找到释放的出口,而网络提供了一种技术上的最大可能和风险上的最小可能13。这些窥探隐私型的人肉搜索行为严重干扰了当事人的生活安宁14,侵犯了隐私利益,必须加以严格抑制。笔者将这一类型对应的社会功能称为人肉搜索的负功能。网络评论中出现了对这一事件的一些说法,其中有一种说法称这是人肉搜索的误伤15,这是不负责任的解释。必须承认人肉搜索的负面功能,通过法律规制和网络社区自治进行抑制。除了隐私侵权,人肉搜索还可能引发名誉侵权。12月18日,北京市朝阳区法院对人肉搜索第一按即死亡博客事件引发的网络侵权诉讼做出一审判决,认定人肉搜索侵权成立,相关网站侵犯隐私权和名誉权成立,需承担赔礼道歉并赔偿5000元的法律责任,但及时删除侵权信息的天涯网免责。16事情的梗概是北京白领姜岩因丈夫有外遇,写下死亡博客后自杀,于是网络上掀起了对姜岩丈夫和第三者的人肉搜索,进而演化为现实中的暴力。而后,王菲以网络暴力影响了他和家人的生活为由,将相关网站告上法院,后被称为中国人肉搜索第一案。该司法判决具有重要的法律意义,从中可以观察到法院对于人肉搜索的一般态度。从司法语言来看,法官一般认定人肉搜索可能侵害的法益包括隐私权和名誉权,通过人肉搜索形成的信息集合被界定为侵权信息,开放人肉搜索的相关网站是法律责任主体(监管责任),责任性质是赔礼道歉和赔偿损失等民事责任,及时删除侵权信息(何谓及时网站自查发现时或受害人举报时)可以免责。这样的司法态度是基于公民私权利保护的立场,主要从民法角度进行法律解释和推理,如果将这样的司法思维发挥到极致,有可能任何一起人肉搜索时间都涉嫌侵权和违法。笔者认为法官的司法判断支持了社会上部分人士对人肉搜索的负面评价,并以司法判决和法律责任承担的方式将这一负面评价现实化,但是司法还应该有公共政策维度,不能因私废公,而应该将人肉搜索作为一种新兴的网络公共生活方式来对待(就如同茶馆里偶然相聚的人对某个人或某个人事件品头品足一样),它只是一种社会性监督方式,其对象可能是普通老百姓,也可能是明星或公共官员,而且所谓的网络暴力并非真正的暴力,它必须借助现实社会与法律机制才可能起作用。对人肉搜索的客观评价必须建立在对其侵权可能性(负面)与公共生活价值(正面)的平衡性比较与思考之上。当然,基于私权保护的司法判决仍然是有意义的,它可以处于网络狂飙状态的人肉搜索起到合理的限制与冷却作用,并引导人肉搜索向真正的公共领域转向,促进行为过程的理性与责任性。随着人肉搜索的进一步发展,如果引入刑事规制,也可能发生人肉搜索的刑事责任问题,如今年8月份部分人大常委的提议。笔者反对将人肉搜索刑事化,而只需维持行政法监管与民事侵权法规制就可以了,否则一旦入罪,人肉搜索理性发展的动力与前景就会荡然无存,其重要的正面功能将随着负面功能一起消亡。3、人肉搜索的正功能以铜须门事件、虐猫事件和猥亵门事件为例不过,我们不能因为人肉搜索在起源上的动机和发展上的部分负功能而根本否定它,我们必须观察其正功能,这样才能对它做出一种相对合理与平衡的评估和把握。人肉搜索的正功能与笔者所指称的第二种类型有关。人肉搜索的全部基础不仅在于个人隐私刺激的兴奋点,还在于网民的一般道德感与公共责任意识,这在公共事件型的人肉搜索中具有典型的表现。铜须门事件涉及通过网络力量追惩夫妻不忠行为的问题。对于夫妻家庭伦理,传统的道德力量及其机制早已式微,而现代法律由于持守最底线道德的内在规定而无法完成对夫妻家庭伦理的有效监督与促进。事实上,以契约自由伦理为基础构造的现代婚姻法体系在本质上无法为家庭本身提供有力的道德支持与道德保护。这是西方现代性发展的必然结果。有学者概括认为,西方的现代性在基本谱系上表现为世俗趣味的高涨、工具理性的扩展和个体自由的放纵,这里的第三个因素又与前两个因素之间存在着理论上的紧张关系,这三者之间的张力平衡构成了现代性的整体性。17中国自1840年鸦片战争战败以来逐步开始系统地接受西方的现代性,以这种新的系统性理论资源完成对中国文化与制度的重构,其中就包括婚姻家庭伦理与制度的重构。中国改革开放以来的权利解放与个体自由,一个基本的路向就是上述的第三个现代性谱系因素,这一路向对于中国婚姻家庭制度的法律层面、司法层面以及更有意义的当事人的具体生活实践有着巨大的、甚至是超时空的影响。这种影响至少是在中国的城市结构中已经逐步完成了对传统婚姻家庭伦理的解构,其法律与社会后果通过婚姻自由原则中的离婚自由维度以及作为补充模式的包二奶机制得以实现。中国的农村由于城乡历史性失衡导致的农民工现象而造成家庭基本成员在时空上的人为隔离,出现了留守儿童、留守老人以及留守妻子现象农民工作为一个特殊的群体尚未完成社会身份的定型18,但已经受到现代性的婚姻家庭伦理的影响,尽管这对于他们将意味着特殊的成本与特殊的方式。法院在类似问题上的作为是非常有限的,受到规范化契约伦理与民法财产法思维的过度影响,中国第一例空床费契约案即为适例19。在这种情况下,夫妻关系中的受害一方通过人肉搜索模式进行追惩,相当于向社会而非法庭提出了一种难以被现代法律

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