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行政法论文-假行政行为.doc

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行政法论文-假行政行为.doc

行政法论文假行政行为一、假行政行为的界定假行政行为在行政法学上又称为假象行政行为(SCHEINVERWALTUNGSAKT)或行政行为的不存在(NICHTVORHANDENSEIN)。「1参见翁岳生法治国家之行政法与司法,台湾省月旦出版社有限公司,1997年版,第24页;胡建淼主编行政法教程,法律出版社,1996年版,第207页。」有关假行政行为的问题,已引起国内外行政法学者的重视。我国台湾省学者翁岳生教授认为,“行政处分之不存在是指无代表国家权能者,所为外表上徒有行政处分之假象,但原则上不具有任何实体法上或程序法上效力之行为。”「2前引翁岳生书,第24页。」我们认为,这一界定在逻辑上并不周延。具有行政权能的行政机关所作的行为,并不一定都是行政行为,也有可能是假行政行为。大陆学者认为,“假象行政行为,是指尽量(疑为‘尽管’──本文作者)从外观上看疑似行政行为,但实质上行政行为根本就没有成立,不具备行政行为的构成要素,因而不是行政行为的行为。”「3前引胡建淼书,第207页。」我们同意大陆学者的观点,认为假行政行为是指不具备行政行为的成立要件,但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为。假行政行为不是行政行为,即非行政行为。要区分行政行为与非行政行为,就要看该行为是否具备行政行为的成立要件。具备行政行为成立要件的行为属于行政行为,否则就是非行政行为。行政行为的成立要件,不同于行政行为的合法要件。大陆学者认为,行政行为的成立要件有四个,即合法行政主体、行政主体的意思表示、客观行为和行为功能。「4方世荣论具体行政行为,武汉大学出版社,1996年版,第26页以下;罗豪才主编行政法学,北京大学出版社,第125-126页以下。」我们认为,行为主体的合法与否,一般说来只能决定行政行为的合法与否,并不决定一个行为是否属于行政行为。例如,一个只能以所在行政机关名义实施行政行为的行政机构,以自己名义实施了行政行为,构成了主体资格上的欠缺或违法,同时构成了行为的违法性,但该行为却仍属于行政行为。又如,身份上不合法的公务员代表行政主体实施行政行为,也属于主体资格上的不合法,但所作的行为却仍然是行政行为。德国联邦公务员法第14条规定,任命无效时,在被任命者遭禁止执行职务前,其所为之职务行为,视同其为公务员所为之有效行为。只有当行为主体存在着不具备行政权能的违法性时,所作的行为才不属于行政行为。因

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