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行政法论文-公告违法行为之合理定位.doc

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行政法论文-公告违法行为之合理定位.doc

行政法论文公告违法行为之合理定位摘要公告违法行为是行政处罚机关针对违法情节严重而又不改正或停止违法行为所采取的一种行政措施。公告违法行为既不是一种行政处罚,也不是对行政处罚的执行,还非一般行政信息公开,而是强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段。公告违法行为应当以责令停止或改正违法行为决定为前提,且要处理好行政效果、公众了解权与行政相对人权益之间的适度关系。应当完善公告违法行为的适用条件及其程序,并赋予行政相对人请求法律救济的权利。关键词公告违法行为间接强制执行行政处罚AbstractPublicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts,however,isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment,norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty,whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact,andtherelationshipbetweenadministrativeeffects,thepublicsknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult,muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact,andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.KeyWordsPublicannouncementofillegalactindirectenforcementadministrativesanction公告即公开告示,公开告诫。在行政法理论中往往是作为一种程序性、附属性行为来谈的。告诫就性质而言,它不是一个具体行为而是督促义务人履行义务的一种准法律行为(通知)而已。〔1〕(P222)而准行政行为是行政机关就某种具体事实所作出的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为。〔2〕(P428)尽管目前在理论上对准行政行为缺乏深层次探索,但在行政活动复杂的过程中,法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果,但往往间接发生法律后果的一类行为,即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性。〔3〕(P13)行政实务部门在具体运作上促进了这一行为的发展。以2002年国家计委颁布的价格主管部门公告价格违法行为的规定为例,价格主管部门针对经营者价格违法情节严重,在作出处罚决定后不停止或改正违法行为,应当在经营者营业场地的公告栏、通道、窗口、柜台、摊位等显著地方公告违法行为。公告违法行为所针对的是一、不停止违法行为的二、未恢复到法律、法规等规定状态的三、其他拒不改正的.此规章较为详细地规定了公告违法行为的目的、条件、形式及救济。若按照传统行政法学理论观念以及就国家计委规章中的语义本身理解,公告违法行为似乎是一种程序性、附属性行为。笔者认为公告违法行为是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实为方式的强制执行。本文试以此概念为基础,对公告违法行为的性质、法律设定及其完善加以合理定位。一、性质定位根据价格违法行为行政处罚规定以及价格主管部门公告价格违法行为的规定,我们可以粗略地归纳出公告违法行为所显现出来的外在特征。第一,公告违法行为是行政机关依据职权所作出的行为。此特征仅从权力性质角度说明了其权力及手段的行政属性色彩及其特征,而并非着眼于其权限的法律依据与来源的合法性。第二,公告违法行为是针对违法行为严重,且已作出行政处罚决定后,行政相对人尚未停止或改正违法行为的情况。任何一种依职权作出的行为都有其针对的法律事实和情形。公告违法行为适用条件、情形方面的限定性,反过来又决定了针对违法行为的适时性。第三,公告违法行为实施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的强制、压迫,而是在显著位置公告其违法行为,通过公开并借助社会舆论达到行政执法效果。但它又不仅仅停留在舆论角度的层面,还进一步通过影响信誉以及引导消费者,最终影响其经营而达到迫使其改正之目的与效果。(一)与相关行为的辨析1.与行政处罚行为的辨析公告违法行为尽管是在行政处罚决定之后作出,与行政处罚有类似之处,但其并不等同于行政处罚。第一,在行政处罚的法定种类当中并无明确规定公告违法行为此种类型,而在行政处罚法所允许的新处罚种类中,也只有法律、行政法规才能够明确规定新的种类。行政处罚法第12条规定国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内作出具体规定,而不能规定新的处罚种类。第二,公告违法行为和行政处罚中的警告都有告诫和谴责的因素在内,虽然行政处罚法第12条规定尚未制定法律、行政法规,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告和一定数量的罚款。但,从立法上看,警告一般适用于情节轻微尤其是尚未造成具体损害后果的情形,法律在排列处罚轻重措施时,也将警告排列于最轻处罚位置。〔4〕(P179)而公告违法行为主要针对的是违法情节严重的情形,两者适用违法情形的轻重程度不同。可见,公告违法行为也不是警告。第三,公告违法行为是以行政相对人行为违法且情节严重为适用的事实条件的,而行政处罚是以行政相对人违法并应受处罚为适用的事实条件。即凡能被适用公告违法行为的事实也必然适用处罚反之,则不一定适用。其焦点在于是否情节严重。第四,公告违法行为是在行政处罚决定作出之后,受处罚人仍然继续实施违法行为,即在被处罚的情形下,并未停止或改正违法行为。显然公告违法行为既不是在原处罚基础上又适用的另一类处罚,也不是针对当事人继续违法实施的新处罚,皆缘于明显违反一事不再罚原则。而只是针对当事人不停止违法行为所采取的一种迫使其停止的措施。第五,行政处罚是一种制裁行为,以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的,行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果,惩罚违法者的违法行为。〔5〕(P464)而公告违法行为是通过公告的手段迫使违法行为人停止继续状态下的违法行为或违法事实,其目的是为了实现行政法上的义务。2.与行政处罚决定的执行行为的辨析公告违法行为非行政处罚,但亦非对行政处罚决定的执行。在行政处罚法第51条已明确规定当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施(1)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚额。(2)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款抵缴罚款。(3)申请人民法院强制执行。在法定职权范围内行政机关不能也不应该再给自己另行设置执行手段。3.与公开行为的辨析公开是民主的前提,公开是民主的保障。行政公开是指行政主体行使职权对凡涉及相对人的行政行为内容均应依照法定形式使其知晓,凡涉及相对人的权利均应在作出的行政决定中明确告知。行政公开与公告违法都有公开、公示的意思,但两者之间有何逻辑关系呢作为行政法基本理念与价值趋向之一,行政公开是对行政机关依法行政的必然要求。公告违法行为作为一种具体行政行为,在具体执法中必然要体现行政公开这一基本原则,这不仅是对违法事实的公开、公布,同时对行政机关而言,也是对行政处理决定和处理后果的公开,更能促使行政机关依法行政。两者尽管有紧密联系,但并非等同关系。首先,两者的立法价值趋向不同。行政公开主要是为了促使行政主体及其工作人员的勤政、廉政,防止行政权力的滥用,保护行政相对人的合法权益而公告违法行为则是促使行政相对人履行义务的一种强制执行方式,其目的是为实现行政法上的特殊义务。其次,行政公开是适用于整个行政法律制度的普适性原则,而公告则属于具体的行为设计,有其特殊的适用方式,不具有普遍性。再次,行政公开主要是从程序角度而言的,为了防止和限制恣意,可分为事前公开、事中公开和事后公开而公告违法行为主要是从实体上对行政主体和被公告人的权利义务进行设计,更强调公告违法行为所达到的执法效果。最后,在适用范围上,行政公开以公开为原则、不公开为例外,把涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密明确排除在应公开范围之外公告违法行为由于涉及到行政相对人的合法权益,不能滥用,故只能对行政法律规范明确规定的情形才可以适用公告违法行为。(二)性质探讨行政处罚法第23条规定行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或限期改正违法行为。据此可以看出尽管实施处罚与责令当事人改正或限期改正违法行为是针对同一违法行为与事实的,但这是包含着不同内容与要求的两个具体行政行为。行政处罚是针对违反行政法律规范的行为事实本身所实施的,尽管责令改正是伴随行政处罚作出的,但两者并非同种性质的行为。首先,两者的着眼点不同。行政处罚对违法行为的否定和谴责是通过增添对被处罚人的义务负担实现的,制裁性是行政处罚的最本质特征,着眼于过去而责令改正则是在处罚基础上的发展,使违法行为从恶性转向良性,纠正性和制止性是责令改正的最本质特征,着眼于未来。另外,也不是针对所有违法行为,在实施行为处罚时,都需要责令改正违法行为。其次,在调整对象上也有所不同。对于即时性违法行为,由于违法的一瞬间,客观上并无责令改正或限期改正的可能和必要,仅以处罚来否定其行为的法律正当性即可而针对具有连续性、重复性的违法行为,前一阶段或前一时期行为的违法,并不必然影响后一阶段或后一时期行为的合法,故有必要采取责令改正方式使后继阶段行为趋于合法。因此,虽然公告违法行为是处于行政处罚决定作出之后,但行政处罚决定并非必然是公告违法行为的依据。行政处罚法第39条在规定行政处罚决定书应具备的法定事项时,并未涉及到责令改正的规定。显而易见,公告违法行为仅仅是对责令改正处理行为的执行。之所以在处罚决定作出之后,是缘于公告违法行为的行为依据与行政处理决定综合在一起,表现为隐性的处理决定。究其原因就在于处理决定与处罚决定是针对同一违法事实,只是各自着眼点不同而导致两种在内容和目的上完全不同的具体行政行为。因而,此种行政处理决定可与行政处罚决定联合作出,也可单独作出。在行政处罚决定书中,为了便于行政执法,提高行政效率,将责令改正规定在处罚决定书中,一方面公告违法行为起到了促进、落实行政处罚书得以实施的作用,避免启动行政处罚法第51条规定的执行程序另一方面,行政处罚决定也在客观上促进了改正违法行为的实施,起到了威慑作用,两者之间形成了一种良性互动关系。公告违法行为的公告对象包括两方面一是原违法行为和事实,二是新的违法行为及事实,即对原违法行为拒不改正的行为和事实。原违法行为和事实,行政处罚已作出制裁性的否定评价。公告违法行为主要是针对新的违法行为和事实,但由于行为人拒不改正原违法行为,而使此违法行为继续下去。那么对此部分的行为及事实是否属实,违法行为及事实是否已得到纠正,需要行政主体进行调查、取证及核实。此时会出现两种结果若没有改正违法行为,则作出公告违法行为的处理决定若违法行为及事实已得到纠正,则可作出相应的认定、证明,记录在案。公告违法行为虽是对责令改正处理决定的执行,但也具有一定的制裁性。与行政处罚不同的是,公告违法行为要促使不履行改正义务的当事人履行其义务。从性质上讲,行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务,而行政强制执行则是对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务,这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。〔6〕(P9-22)从行为方式上看,公告违法行为类似于间接强制中的执行罚。义务人不履行法定义务,而该义务又不能由他人代为履行,有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务,促使其履行义务,称为执行罚。〔6〕(P9一22)尽管执行罚也有科以新的义务的内容,但这种科以新的义务的目的仍是为了履行原行政义务,并不以科以新的义务为结束。〔6〕(P9一22)无论是执行罚还是公告违法行为都不是目的,而是一种间接强制执行手段,以期望产生间接的法律后果,促使相对人履行其法定义务。从执行对象上看,行政强制执行的对象,比较广泛,可以是物,也可以是行为和人身。那么,人格尊严、名誉等不具有具体形体的人格权能否作为行政强制的执行对象呢首先,从立法目的上看,行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务或达到法律规定的状态。公告违法行为正是通过对相对人的道德评价以引起法律效果的变化,这完全符合立法目的。其次,从执行对象的分类上看,行政强制执行的对象既包括财产也包括人身及行为。而其中人身权又包括人格权和身份权,人身是人格权的当然载体,对人格权产生影响,必然是以对人身的影响为前提的。再次,从法律规定和学理上看,尽管行政强制执行在法律、法规中有强制传唤、强制拘留及强制履行兵役义务等规定(如治安管理处罚条例第34条、第35条和兵役法中第6l条规定),表现为一种物理上的强力,但笔者认为关于人身自由的强制执行仅是起到了举例、示范的作用,是行政强制执行对人身规定的子集合,而非全部。因为威胁使用物理强力,并不是实施强制的唯一的方式。〔7〕(P166)公告违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果。如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务,我们就不会尊重他(她)。〔8〕(P11)随之而来的将导致名誉等人格权受损以及降低社会对违法相对人的社会评价,间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。作为一种广泛意义上的惩罚,应是社会或个人对违反社会秩序者所给予的谴责和否定性评价,它不能仅归结为暴力手段,而应该涵盖道德惩罚,社会舆论谴责,社会组织或个人给予的惩处以及国家运用的各种法律惩罚手段,因为暴力或刑罚毕竟只是惩罚手段中的一种,有时其他惩罚措施如舆论谴责甚至比暴力手段更能发挥作用。〔9〕(P3)在日本行政法理论与实践当中也有类似的规定,即公布违反事实。相对人有义务的不履行或者对行政指导不服从时,将该事实向一般公众公布。公布本身并不是对不服从指示、劝告者直接带来法律上的不利,但公布将导致受损或降低社会对他的评价,进行有可能间接带来经济上的不利,从而损害交易关系等。为

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