会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

   首页 人人文库网 > 资源分类 > DOC文档下载

行政法论文-公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产.doc

  • 资源星级:
  • 资源大小:21.86KB   全文页数:14页
  • 资源格式: DOC        下载权限:注册会员/VIP会员
您还没有登陆,请先登录。登陆后即可下载此文档。
  合作网站登录: 微信快捷登录 支付宝快捷登录   QQ登录   微博登录
友情提示
2:本站资源不支持迅雷下载,请使用浏览器直接下载(不支持QQ浏览器)
3:本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰   

行政法论文-公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产.doc

行政法论文公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产摘要公物不同于事实上的公物。公物与国有财产不同,国有财产既包括国有的公物,也包括国有的私物。公物不限于公有财产中的公物,也包括私人所有的公物。公物的范围是随着财产概念的扩展而在传统公物即有体物的基础上逐步扩张的。一切具有公物本质特征的无体物、具有财产价值的权利等都可以是公物。财政收入也应属于广义上的公物。国有公物属于绝对不能由国务院国资委管理的财产。关键词公物财产私物国有财产法国法律把行政主体的财产区分为公物(也称为公产)和私物(也称为私产),使前者受行政法的支配和行政法院管辖,后者受私法支配和普通法院管辖。①根据大多数学者的定义,公物是指这样的物品,或者服务于行政活动(比如行政机关办公大楼),或者是供公众无需许可(比如街道、道路、广场)或根据特定的许可(比如学校、高等学府)使用。这些物有一个共同的特点,就是它们的目的都是直接服务于公共利益。也正是为了实现公物的公共功能,公物的法律地位主要也就打上了公法的烙印,例如,作为公物的财产具有不可转让以及不得因时效而取得其所有权,也不能成为强制执行的标的②.然而,在现实生活中,公物的范围并不明确。这无论是在法国、德国,还是日本,都是如此。但这并不意味着这个问题不重要。确定公物范围的目的在于,一方面把公物与不属于公物的财产区分开来,以探求属于公物的财产之共通规律另一方面是确定不属于公物的公有财产之范围,从而为国务院新设立的国资委的职权设立一个合理的界限。鉴于公物范围之确定对公物一般规则的研究具有前提性或基础性的作用,因此本文特对目前大陆法系国家尚未明确的公物之范围作一初步探讨,并就公物不宜由国务院国资委来管理的问题发表了自己的一点浅见,以求教于学界同仁。一、公物外延之模糊界定是否把一项财产归入公物的范畴,起决定性作用的因素主要是两个一是(直接的)共同利益功能二是适用公法(公法的统治)规则。根据这一原则,对于公众事实上共同使用的财产,虽然涉及到公共利益,但这并不能充分说明一项财产的公法地位。除非习惯法能够成为我国行政法的渊源,否则这种财产还需要以法律规定的行政行为或其他法律行为来使其具有公法上的地位,即由行政主体对财产作出开始公用的意思表示。这种开始公用的意思表示确定了公物的用途,同时也限制了所有权人的所有权能。根据德国学者的意见,一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件实体要件是共同利益功能和适用公法规则程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和和该财产被投入使用。③单有实体要件,而无程序要件,不能充分解释公物的法律地位。根据公物的构成要件,可对公物的外延作出如下几个方面的界定一是公物与事实上的公物不同。与毫无疑问地仅供平民使用的财产相比,不属于公物的财产一方面是所谓的事实上的公物﹐一般它们是私人财产,只是事实上供公众利用而已,典型的例子是私人街道、私人森林道路、私人公园、私人博物馆或其他设施④.根据前面关于公物的定义,它们纯粹只具有事实上的共同利益功能而并没有赋予它们公物的性质,因为这里缺少可说明它们法律地位的行政主体的意思表示。尽管我们可以解释为这是事实上的公物,但毕竟财产的所有权人随时可以排除财产的普遍使用。二是公物与我国的公有财产不同。公物侧重于财产为谁服务,而公有财产则侧重于谁对财产享有所有权。在我国,公有财产包括全民所有的财产和集体所有的财产,但并非所有公有财产都是公物,我国在计划经济体制下形成的7万亿的经营性国有资产,因为大多没有直接服务于公共利益,而不属于公物⑤.尚未确立公共用途的自然资源以及财政资金也是如此。这里涉及到私法行政即所谓的国库行政的对象(国库是指国家作为私人主体出现时的情况的总称)。它们并不直接为社会公共利益服务,而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。属于这类财产的物(一般被称为财政财产)既包括没有被作为公共用途的不动产,也包括国家出于收益原因进行的投资,例如把行政大楼的地下室租给饭店店主或者因为盖了新楼把不需要的行政大楼出租给保险公司等。此外,在全民所有的自然资源中,也存在不少一经利用就消耗掉了的财产,例如石油、天然气等,由于不能持续地供公众利用,因而也被归入国家私产的范畴之中。财政财产以及不属于公物的自然资源等,统称为国家私产。在大陆法系国家,学者们普遍认为,国家在市场经济条件下参与市场投资与经营活动时,国家实际上成为民法观念上的国家⑥,是同个人一样参与经济事务的私人主体,因此应当不着制服,而以平民身份出现⑦,使国家私产与私人财产一样应受到同样的法律调整,因此这类国家私产也就从行政法体系中脱离了出来。但从广义上讲,按照公共财政的理论,只有将包括国有自然资源与财政收入在内的部分财政财产纳入公物范畴(简称财政公物),接受公物法的调整,方能确保所有的财政公物用于为所有的人的利益服务。如果撇开财政公物而孤立地讨论行政用公物和公众用公物的管理问题,无疑将忽略财政公物与行政用公物、公众用公物相互转化过程中转化手段的正当性,不仅不利于公共财政目标的实现,防止行政机关工作人员侵吞公有财产,而且很可能忽视政府采购与公物利用许可之间的互动关系(例如公物利用人依法对公物设置行为进行监督),从而误导我们对政府采购(即将财政公物转化为行政用公物或公众用公物)、BOT等公物设置方式以及公物利用许可行为采取错误的规制措施。此外,广义上的公物是否还应包括法院、权力机关等非行政主体执行政务所需要的财产,这是一个非常值得探讨的问题。笔者认为,对这类财产的管理也应参照公物管理的一般规则进行(可纳入相应的组织法中加以规范)。三是公物不限于公有财产中的公物,公物也可以为私人所有。公物并不当然地否定私人的所有权,在私人财产上可以通过行政行为和合同等方式设置公物,此即为私有公物,当其所有权发生转移时,并不丧失其作为公物的法的地位。⑧即使在美国这个没有公法与私法划分传统的国家,其最高法院也在判例中指出当私有财产用于公共用途时,就应该服从公共规则的管理,要受到公共利益的影响。⑨事实上,美国也存在类似大陆法系国家的公物制度,只不过比较分散而已,例如慈善机构(包括公共慈善机构与私人基金会)的财产管理制度就比较接近公物制度,有关其财产管理的规则主要规定在美国税收方面的法律法规之中。受到这种规则约束的慈善组织(例如学校、医院、教会和医学研究组织等)可以获得免税资格,但必须符合以下六个条件(1)只能以宗教、慈善、公共安全实验、文学、教育、促进国家或国际间业余体育竞赛和防止虐待儿童或动物中之一项或多项为目的(2)组织的成立完全出于非营利目的(3)组织的经营主要为达到规定的非营利目的(4)不得为个人谋取利益,即不给控制该慈善组织或能对该组织施加实质性影响的人提供任何不适当的利益(5)不得参与竞选,即不支持或反对任何公共职位候选人(6)不得参与实质性游说活动,即不对立法进行实质性的支持或反对。⑩这种慈善组织的财产具有公物的性质,原资产所有者对资产没有追索权,例如该慈善组织不复存在或者说被解散,按照主控文件或相应的州法律,其财产往往分送给其他慈善组织。11在我国,随着政府职能的转变,借助私人力量来举办公益事业、建设公共基础设施必将成为未来的发展趋势,各种私立博物馆、私立学校、私立公园、私人所有的高速公路等将大量涌现。此时,问题的核心在于如何确保这些私人财产服务于公益,并对管理与利用这种财产的行为加以规制。二、公物之具体范围尽管公物与私物的界限不是很明确的,是相对的,但我们必须承认,随着社会的发展和进步,过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物,都可能逐步纳入到公物法调整的范围。笔者认为,进入现代社会以后,公物的具体范围可从以下三个方面来描述一是作为传统公物的有体物,包括动产与不动产等在内。在法国与日本的传统行政法上,公物,是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。12因此,传统公物的范围一直只是限于有体物,例如街道、道路、广场、河流(天然的或人工的、地面上的或地下的)、绿化设施或体育设施、儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施、各种类型的行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等,而不包括无体物,如无限电波、空气等。同时,基于公共用途的考虑,我们既可以把有体物的组成部分看作是独立的公物,例如在私人地基上建立的交通指挥设备,也可以把独立的物群当作是公法上统一的公物来对待,例如图书馆的书,带有其他设施的公路,以及由几块地基组成的公共广场等。二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物,如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等。是否将无体物作为公物,取决于归类的意义,因为归类的目的在于寻求某类事物共同的规律。如果无体物(例如电视信号)具有公物的本质特征,那么就应将其归入公物的范畴。事实上,进入现代社会以后,认为公物只能是有体物的传统观念已经被打破,如德国行政法理论与实务上就普遍放弃了德国民法典第90条所要求的实体特征,把领空、开放型海洋(在海岸线范围内)以及电流等认定为公物。同时,德国的一些法律规定也显示出,即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围中,例如根据德国长途公路法第1条第4款的规定,公路上方的空间也属于交通道路的组成部分,因而被置于公共用途之下。13将行政信息纳入公物范畴,是因为行政信息或者属于行政主体执行公务所必需,或者行政的目的就是为所有公民提供这种信息,例如在德国备受重视的提供经济信息的经济行政行为中,行政机关必须依据生产行业的统计法、原料统计法、手工业统计法、贸易统计法等一系列的法律法规的规定向公众提供相应的经济信息14.尤其随着民主政治的推进,行政机关的档案材料和其他信息,已经成为私人监督政府活动、进行学术研究以及实现商业和诉讼方面的目的所不可或缺的前提条件,除非法律基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等合理原因而有排外规定,都已经被认定为公有物,个人和团体都有知悉或利用这种信息公物的权利,即人们常说的知情权或了解权。美国为保障私人利用行政信息的权利,已相继制定了情报自由法、阳光下的政府法等一系列法律。由这些法律所确立的规则与大陆法系国家的公物管理规则几乎如出一辙。15将环境纳入公物范畴,一方面是考虑到环境事实上一直为公众所共同利用,且任何人不能排除他人对环境的利用,另一方面是因为环境所有权主体严重虚位而使恣意破坏环境的行为难以得到遏制,已经严重威胁到人类的生存,从而使洁净的环境变得越来越稀缺而具有更高的财产价值。众所周知,如果财产缺乏所有权主体,那么任何人都不会有足够的积极性去充分利用它,或者防止人们去自私地加以利用。16几十年来,尽管许多国家的GDP(国民生产总值)每年都在逐步增长,但大多没有考虑经济的发展给环境和资源带来的破坏。环境恶化的问题使人们越来越清楚地意识到,空气和水是公共的这一事实,决定了环境是集体所有而非私有,但这种集体所有权是虚位的。其结果是,污染环境的成本并不是内化为经营者的成本,相反却由公众来分摊。由于污染者不必承担直接损失,所以他们也就缺乏激励因素来限制污染行为。尽管政府理所当然作为社会公众环境利益的代表者,有权对任何损害环境的行为予以制裁,然而政府是有缺陷的,以其有限的能力去防范和制裁所有污染环境的行为一般不会有太大的效率,更何况一些地方政府可能为追求地方短期经济利益目标而放纵污染环境的行为,进而使得环境的污染变得越来越严重。解决这些问题的根本办法是两个一是实行环境的私有化二是将环境作为一种公物来对待,将环境权在环境保护机关(代表公共利益)与所有潜在的利用人(日本等国家的做法就是从法律上将集体所有的公物转化为利用人所有的公物)之间进行分权并实行相互之间的制约,使公民利用环境的行为以及国家对环境利用人的管理都能够严格遵循公物的一般规则,从而使环境成本内化为利用人必须支出的成本,并使受到污染环境行为影响的人都可以依法起诉环境侵权人,从而保障国家环境保护目标的有效达成。由于环境这种公益物品的特殊性,环境是无法私有化的,因此,我们只能将环境作为一种公物来管理,才能避免所有权主体虚位所带来的弊端。三是因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物,例如全民所有的知识产权、经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产,以获得宪法和法律的保护,是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例,德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保障的财产权加以分类,则其财产权可分为三代第一代是传统的防御性权利,主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权第三代则是当代出现的分享权,即公正分享自然资源、国民产值,并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利──例如廉价住房和免费教育权。1720世纪70年代以前,美国宪法所保障的财产也仅包括财产法定义的不动产、动产和金钱或证券,但是20世纪70年代发生的程序性革命则迅速确立了基于福利社会基础上的新财产概念,大大扩充了宪法保障的财产的范围,社会福利、经营许可和公共职位原来仅仅属于政府给予的优惠(Privilege),现在都已经纳入宪法保障的财产的范围。18尽管在公物理论中应予以扩张的公物的范围会引起很多争论,但将全民所有的知识产权这样的具有财产价值的权利视同公物,并使其受制于公物管理的规则则完全有必要。根据我国著作权法的规定,我国加入WTO的有关协议文本、法律文本以及著作权保护期限已过(如四大名著)的作品中具有财产价值的使用权是属于公有的,按理国家应当直接或间接向公众提供这类作品且只收取印刷工本费,目的是保证这些作品能在最大范围内为公众所利用。然而,在现实生活中,这些作品在供公众利用时的收费标准却并没有低于那些著作权属于私人的作品(假设印刷成本相同)。三、一个误区将公物交由国务院国资委管理国家所有的公物与私物应当受到不同性质的法律调整,这是已建立市场经济体制的大陆法系国家的普遍做法。国务院国资委的成立就是对这一做法的回应。我国加入WTO后,为尽快建立和完善我国的社会主义市场经济体制,迫切需要成立一个代表国家行使国有财产所有权能的市场主体,即国资委。这一做法无疑受到了国库行政理论的影响。国库行政是指国家处于与私人相当之法律地位,并在私法支配下所为之各种行为,主要包括四种情形一是为达成行政上之任务,所采取之私法形态的行为,例如向贫困学生提供助学贷款二是以私法组织形态或特设机构方式所为之营利行为三是私法形态之辅助行为,例如以私法行为取得行政机关行政所需要的物质基础四是参与纯粹之交易行为,例如进口大宗物资出售以稳定价格,出售多余的公共物品等。19为确保所有市场主体的平等地位,避免国库行政对市场公平竞争秩序的破坏,国库行政主要适用的是私法,因而与主要适用公法的公物不同。基于以上考虑,国务院国资委既不能隶属于立法机关,

注意事项

本文(行政法论文-公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产.doc)为本站会员(黄山道人)主动上传,人人文库网仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知人人文库网([email protected]),我们立即给予删除!

温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。

copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5