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行政法论文-反思与超越.doc

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行政法论文-反思与超越.doc

行政法论文反思与超越【摘要】随着中国现代行政法理论的深入发展与法治行政的实践需求,上个世纪80年代未因行政诉讼确定被告的需要而构建的中国行政主体理论“诉讼主体模式”所固有的缺陷渐渐暴露出来。为此,我们需要从本土化、正当化和功能化三个层面,在借鉴大陆法系国家行政主体理论“分权主体模式”的基础上,重构中国现代行政法的行政主体理论,并以渐进的方式替代现有的行政主体理论,以期回应当下中国法治行政的需要。【英文摘要】WITHTHEFURTHERDEVELOPMENTOFMODERNCHINESEADMINISTRATIVELAWTHEORYANDTHEPRACTICALREQUIREMENTSFORRULEOFADMINISTRATIVELAW,THETHEORYOFADMINISTRATIVESUBJECT,WHICHWASFIRSTESTABLISHEDINTHELATE1980’SASARESULTOFVERIFYINGDEFENDANTS,SHOWSITSLATENTDEFECTSGRADUALLYCONSEQUENTLYBYUSINGTHECONTINENTALDECENTRALIZATIONSUBJECTPATTERNFORREFERENCE,ITISNECESSARYFORUSTORECONSTRUCTMODERNCHINESEADMINISTRATIVESUBJECTTHEORYFROMTHREEASPECTSLOCALIZATION,JUSTIFICATIONANDFUNCTIONALIZATION,SOASTOMEETCHINA’SCURRENTEXECUTIVEDEMANDS【关键词】行政诉讼;行政主体;行政诉讼的被告;行政责任【英文关键词】ADMINISTRATIVEPROCEDURE;ADMINISTRATIVESUBJECT;DEFENDANTOFADMINISTRATIVEPROCEDURE;ADMINISTRATIVERESPONSIBILITY【正文】一、引言发端于上个世纪80年代末的中国行政法学上的行政主体理论,它在解决行政诉讼被告资格这一司法实务问题,可以说是功不可没的,其在中国行政法学术史上也必然会有其应有的重要地位。如果囿于行政诉讼法学的研究框架,那么当下的行政主体理论无论在法理上还是实务上,都是可以在逻辑上获得比较圆满的自洽。然而行政主体理论应当是贯通行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三大领域,是一个可以阐释这三大领域一切与行政主体有关的问题之现代行政法基本理论。但是,我们现有的行政主体理论并没有这样的功能。上个世纪90年代以来中国现代行政内容和形式上所发生的突变,使以确认行政诉讼被告资格为中心的行政主体理论陷入了难以掩饰的窘境,对现实问题无法给出令人满意的解释,以至于最高人民法院不得不用司法解释来应付实务中产生的问题。1但是,这种治标不治本的方法总不是长远之计,我们必须在检阅中国行政主体理论形成的学术史的基础上,重新构建中国现代行政法学上的行政主体理论。二、遭遇质疑的“行政主体”在中国当下行政法学理论中,行政主体是指依法拥有独立的行政职权,能以自己名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能独立承受法律责任的组织。它具体可以分解两大具体内容(1)只有行政主体才能成为行政诉讼的被告。(2)行政主体是行政机关和法律、法规授权的组织。我把这种行政主体理论称为“诉讼主体模式”。目前,中国出版的行政法学教材或者专著,基本上都是在认可“诉讼主体模式”的基础上展开论述的。“诉讼主体模式”已成为一种具有奠基功能的法学理论。这一与行政诉讼被告资格紧密相联的“诉讼主体模式”是中国行政法学理论体系中不可缺失的内容,是中国行政法学者讨论行政主体理论问题的基本范式。这一“诉讼主体模式”较好地解决了中国转型时期确认行政诉讼被告资格的重大理论和实践问题,缓和了行政法学理论的滞后性与司法实践之间的矛盾,应急了当时行政诉讼法的实践需要。2然而,这一“诉讼主体模式”的缺陷也是显而易见的。1998年薛刚凌教授开始反思中国行政法上这一“诉讼主体模式”的行政主体理论,在行政法学界产生了较大的影响。3之后,张树义教授也著文质疑中国行政主体理论,并对薛刚凌教授的观点提出了不同的看法。4沈岿教授、杨解君教授等也先后发表论文,加入了这场对中国行政法上“诉讼主体模式”的行政主体理论之反思讨论中,从而进一步扩展讨论的影响力。5在中国行政法主体理论如何建构上,这几位学者们虽然没有达成一个互相可以接受的方案,但在否定现行中国行政法主体理论上“诉讼主体模式”的态度却是一致的。综合上述学者们的基本观点,我们可以确认以下有关中国行政法上行政主体理论的学术史实行政主体作为现代行政法学的一个重要支撑性概念,不是中国行政法学者的原创性成果,而是借助于王名扬先生的法国行政法之中介引入中国法的一个继受性概念。6杨建顺教授等翻译的日本行政法对大陆法系国家行政法学中的行政主体理论在中国大陆的影响也起到了重要的作用。7这一事实已逐渐为中国行政法学界所共识。20多年法制建设中,我们从西方国家行政法学中引入的法学概念是不胜枚举的,如国家公务员、行政行为、行政裁量、不确定法律概念、特别权力关系等。但是,对这些概念的理解误差从来没有象行政主体理论那么大,几乎达到了中西行政主体理论无法对话的地步,即使是出于“本土化”的需要,也不应当买椟还珠。在中国行政法学的语境中,来自西方的“行政主体”理论我把它称之为“分权主体模式”在实用主义的指导下被严重误读了,这也是一个不必再争的事实。论者误读的路径始于民法中的“民事主体”与“法人”理论,终结于行政诉讼被告资格的确认。他们没有充分注意到“法人”理论产生的制度性因素,也没有区别民事主体与行政主体并不是可以互相对应的,如同民法、刑法不能等完全等于行政法一样,于是发生了中国行政法史上一起足以令人慎思的误读史料。正如有学者所指出“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情,学者们在借鉴国外行政主体理论时,只是用其名,抛弃了其特定的内涵。”8从当时的情况看,“对国外行政主体理论”的误解可能性是比较大的。因为作为大陆法系行政法上的基本概念,上个世纪80年代中后期参与行政主体理论引入与解释的学者几乎都没有阅读德、法原著的能力,而王名扬教授通过他的法国行政法著作,阐述了法国行政法上的行政主体概念,但他好像并没有专门论及中国行政法中如何建构行政主体理论体系。此时,恰逢我们行政诉讼法的制定与实施,为解决在原本就相当复杂的行政机构体系中如何确定行政诉讼被告的问题上,王名扬先生阐述的法国行政法上“行政主体”之名称成了首选之策,似乎也是理所当然的。于是,通过行政诉讼法的解释与实施,中国特色的“诉讼主体模式”行政主体理论逐渐为行政法学界所接受。9我们究竟仍然使用现有的“诉讼主体模式”理论,还是在否定该理论的基础上重构一个新的行政主体理论,这是当下中国现代行政法学发展中的一个重大抉择。以现有行政主体理论适用于中国实践,其理论解释能力显然正在逐步减弱。一个例证是规章授权的组织通过最高法院的司法解释也具有了行政诉讼被告资格。另一个例证是行政赔偿的主体不是行政主体,而是国家。这两个例证对现有行政主体理论具有很强的颠覆性,也是现有行政主体理论一直不敢直面的两个基本理论问题。如果现有的“诉讼主体模式”理论不能解决这两个问题,那么,对于现有“诉讼主体模式”理论来说显然是一个致命的软肋。但是,如果今天我们彻底地解构现存的“诉讼主体模式”理论,呈现于我们面前的也不是一马平川。首先,现有的“诉讼主体模式”理论已经成为中国行政法学体系中极其重要的组织部分,它作为主流观点写入了国家级的法学教材,已经或者还在传输给成千上万的莘莘学子,同时也已成为当下指导行政审判的基本理论,为几万从事行政审判的法官们所接受。其次,当下绝大多数中国行政法学的研究者已经接受了这种行政主体研究的范式,能否实现“范式转换”要取决于他们对外国行政主体理论的认知。一般而言,这并不是一件容易的事,因为这涉及到需要自我否定的勇气。再次,在现有“诉讼主体模式”理论指导下制定的众多法律、法规和规章需要修改,此“立法工程”之艰难,可能非常人可以想象。我以为,尽管重构中国现代行政法上“诉讼主体模式”理论面临着巨大的困难,甚至需要一、二代学者的共同努力方能克解,但是,中国现代行政法(学)如果要承担其历史重任,其理论体系当然也包括行政主体理论必须作出相应的嬗变,否则,中国现代行政法(学)难以在“法治政府”的建构过程中获得应当的地位与尊重。因此,中国现代行政法(学)上的行政主体理论必须重构。三、重构行政主体理论的路径当下中国虽然重构现有行政主体理论之呼吁并未成为主流,但是随着现代行政活动的变迁,它必然会获得越来越多的人所共鸣。在一些学者的共同努力下,一个基本的认识正在逐渐形成,那就是我们现有的行政主体“它在诉讼法和实体法上最初被认定具有的基本价值定位,制度和学术实践的检验已经昭显其存在捉襟见肘之处。既然一个理论范式的基本价值已经出现缺失现象,并且无法通过简单的修补可以找回,我们就有必要在既有制度和学术发展的基础上,建构一种新的理论范式。”10然而,在当下中国行政法制实践和学术研究基础上,重构现在行政主体理论之路径又在何方呢11我以为,以下三个方面可以成为我们思考问题的逻辑起点。(一)本土化“跨文化的阐释多数时候都是隔雾看花,小心翼翼求得大概已属不易。”12原生于西方大陆法系国家的、以分权为理论基础的“分权主体模式”理论是否可以成为我们移植的对象,回答是肯定的。但我们首先必须尽可能准确地读懂它的基本含义,然后充分考虑如何完成本土化的问题。以比较法的视角而言,法律移植已成为一国法制变迁的基本路径之一。尽管如此,法律移植中最为棘手的本土化问题仍然是比较法学家所关注的重大理论之一。因为一味追求制度上的完美而引发的、急功近利式的法律移植,最后留下的可能就是一大堆干巴巴的法律条文。如东南亚国家移植美国宪政体制,表面上可以说光彩照人,但基本上没有一个国家是成功的。法制史上这样的法律移植失败的事例并不少见。持引以为戒之态度虽然可能被划入保守势力范围,但是在法律移植上保守往往可能比激进更能产生好的效果。强调重构行政主体理论本土化的路径,是因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另外一个理由,即知识的地方性和有限理性。”13行政法就其知识而言是地方性的,不同于刑事法、民事法那样具有更多的普适性。其原因是行政权直接与国家权力的运作方式有关,而一个国家权力如何运用,又与该国的法律传统之间具有密不可分之关联。比如,当我们思考重构中国行政主体理论时所面临的一个实际问题是,以分权为基础的西方大陆法系国家的行政主体理论如何在缺少分权传统的中国政治体制中找到一个恰当的切入点,并与之保持运作上的协调。在中国政治制度中的某些特点在现阶段无法加以抹平的情况下,就必须对异域的行政主体理论作适当的修剪,方能达到法律移植的目的。在本国政治体制和他国行政主体理论之间不作必要的妥协,就不可能实现法律移植的目的。如果我们把比较法的视野目光转向中国台湾地区,就行政主体理论而言,我们肯定可以感悟出本土化之重要意义。其实我们还可以发现,即使法、德、日三国具有共同的公法传统,但它们的行政主体理论也不是完全一致的,个中的差别的确能使人感受本土化的伟大力量。当然,本土化绝对不是迁就落后、愚昧的代名词。在全球化时代背景下,抛开意识形态的纠绕,我们不得不承认当今世界的确存在着超越于国家、民族、文化的普适性的法律价值。本土化与普适性的法律价值之间的紧张关系,有时确实也成了人们排斥普适性法律价值引入本国的正当理由。其实,在21世纪的今天,这种紧张关系完全是可以通过“普适与本土二者之间循环往复而富有成效的对话下实现的某种更高程度的统一。”14通过这样的方式,把充满意识形态的法律价值问题转化为法律技术问题,有时可能会产生花蝶适时破茧而出的奇特效果。(二)正当化将一个异域的法学理论移入本国,必须面临正当化的拷问。一方面异域的法学理论在解释本国现象时,可能会否定一些既得利益者现存的利益,从而引发来自这个利益群体的抵抗。因此,我们面临一个如何通过正当化的过程,使异域的法学理论获得他们认同的问题。另一方面移入异域的法学理论如同花木的移栽,我们必须为异域的法学理论在本国找到可以成活的土壤制度上的接口。就本文主题而言,西方国家行政主体理论依附于其相对成熟的宪政体制,如同爬山虎一样攀缘附于坚硬的岩石,方能枝繁叶茂,苍翠欲滴。为此,我们既要为其提供符合生长条件的土壤,又要为其寻找可以依附坚硬岩石。我们现在具备这样的条件吗的确,我们没有分权的宪政基础。西方国家的“分权主体模式”理论是以行政民主化、地方分权和公务分权为基础的,有着明确的宪法规范支持和深厚的社会自治的基础所支持。在纵向关系上,作为自治的地方与中央政府保持了适度的对抗;在横向关系上,作为垄断国家行政事务的国家行政机关与非国家机关组织甚至私人之间建立了行政事务适度的委任。对照中国现状,在纵向关系上,我们省级以下的地方政府并不具有与中央政府对峙的法律基础。现行宪法规定地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关。”15这样的宪法定位已无法为地方与国家发展为两个相对独立的统治实体提供合法性支持。在过去的20多年中,我们虽然多次调整、划分中央与地方的职权关系,但是地方对国家的依附性仍然没有从根本上得以解决。在横向关系上,我们曾有过多次的立法实践,16但实际效果并不令人满意。究其原因,这些分享国家行政的组织,如铁路、邮政等基本上是具有垄断性质的,它们天然地具有的“行政官僚”特质从而成为名符其实的“二政府”。综上而言,构建大陆法系式的“分权主体模式”理论在当下的中国似乎没有足够的正当化基础。然而,如果我们换一个思路,或许会获得柳暗花明的效果。这个思路是从现有实践基础中导出重构中国现代行政法上行政主体理论的正当化基础。如果这个方法获得成功,则不会诱发合宪性的危机。中国20余年的改革过程,也是国家和社会权力分化的过程。它是对传统中国文化的“统合”以及20世纪50年代以来形成的集权体制的反叛。没有这个权力的分化过程,也就不可能有多元社会的形成。由此我们也可以看到,20多年来在处理中央和地方关系问题,以及如何打造“瘦身政府”方面,在已有的法律、法规和规章乃至政策性文件中,已经在静悄悄地架构起中央与地方的分权和公共事务从原有国家垄断向第三部门分权的大致线路。如自1994年以来实施的分税制以及后来的国税、地税机构分立,实质上已完成了在财政上中央与地方的分权。17这种财政上分权为逐步推动其他领域的分权提供了物质基础,“去中央化”的现象在经济领域表现极为明显,在政治、文化等领域这一现象也渐渐浮出水面,尤其是经济发达的东南沿海省份。18在横向关系上,除传统的行政分权外,19新的行政分权类型呈现出应不暇接的势态,如治安权的承包、门前公共卫生的承包以及城市居民小区业主委员会等。对于上述现象,虽然合法性常常是否定者的坚强理由,但是,实践并没有因此犹豫、徘徊,它仍然在行政领域中制造了一个又一个分权事件。当下中央政府

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