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行政法论文-对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探析.doc

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行政法论文-对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探析.doc

行政法论文对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探析【内容提要】本文就国家赔偿法的颁布与实施以来,在民事、行政诉讼国家赔偿问题在理论在实践当中出现的一些问题进行了初步的总结,从七个方面对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题作了粗浅的探讨和思考在审理确认案件中,应通过什么程序进行确认,笔者提出不能单一适用行政诉讼程序,或单一适用民事诉讼程序,应建立一部单独适用赔偿确认的程序在审理确认案件中,确认案件的结案方式上认为基层法院在确认基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解,在确认案件审理中也可以和解,达成和解后不但会达到良好的社会效果,同时也会降低司法成本,使有限的司法资源得到有效配置和利用。关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题,建议确立以狭义的违法原则为主,过错等其他原则为补充的归责原则体系关于合法强制措施赔不赔的问题从考虑现有司法环境与判决即判力等方面认为不适用国家赔偿关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题分别列举了十一项情形,结合现有法官司法解释认为不能过分强调案外人权利,而忽视国家利益,亦不能强调国家利益,而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任关于时效的问题笔者认为时效应该更加严格,有利于诉讼程序的管理对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解笔者认为司法实践中遇到的程序交叉应予以注意。【关键词】民事诉论行政诉讼国家赔偿国家赔偿法的颁布与实施,是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑,是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一,随着经济社会发展,人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加,人民法院在民事诉讼和执行中,违法采取对妨害诉讼的强制措施,保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容,是在国家赔偿法第五章其他规定中规定的(最高法院司法解释称其为民事行政诉讼中司法赔偿)。从立法原意分析,这部分赔偿应只是一个附带规定。但实践中,据最高法院研究室统计,在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中,近50的案件属于此类赔偿,有的法院甚至办理的案件中70以上均属于此类赔偿案件。因此有人称国家赔偿法是为法院设定的,不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序,归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议,故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题,作以下粗浅的探讨和思考。一、在审理确认案件中,应通过什么程序进行确认确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序,如果不能依法作出,赔偿请求人就无法申请赔偿,赔偿制度则形同虚设。对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的,通过什么程序进行确认,法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)这一司法解释,该解释第十六条规定,原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解,确认案件从某种角度上接近行政案件,原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围,而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定违法查封、扣押、执行案外人财产,给案外人造成损害的应当确认违法。按这项规定,作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明,若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证,对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序,应适用民事诉讼程序谁主张、谁举证的原则,案外人就查封、扣押、执行的财产进行所有权的举证,若仍由作出司法行为的法院进行举证,无形加重了法院负担,犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形,保管合同中保管人是被执行人,执行了被保管人(案外人)财产,租赁合同中,承租人是被执行人,执行了出租人(案外人)的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产,作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产,在执行程序中,案外人可以提出异议,作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施,或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定,有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后,案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后,案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚,此类案件再由作出司法行为的法院进行举证,显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中,不能单一适用行政诉讼程序,或单一适用民事诉讼程序,应建立一部单独适用赔偿确认的程序。二、在审理确认案件中,基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是首先双方进行和解没有法律依据,从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看,确认案件不仅涉及当事人利益,还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释(2004)10号最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行中第二条二款明确规定,确认基层人民法院司法行为违法的案件,由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释(2000)27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第八条规定申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的,应当先向侵权的人民法院提出的规定已与(2004)10号司法解释相抵触,故基层法院若与确认申请人达成了和解,即是确认了自身司法行为的违法,因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分,应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿,不违背其真实意思表示,不损害国家和社会公共利益,双方达成和解未尝不可。笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式,随着人民法院审理的案件数量不断增加,审判压力越来越大,为减少诉累,减少涉法访案件发生,基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解,在确认案件审理中也可以和解,达成和解后不但会达到良好的社会效果,同时也会降低司法成本,使有限的司法资源得到有效配置和利用。三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题,是法律上的可责性是什么没有法律上的可责性,国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度,明确了国家承担责任的正当性理由和根据。根据我国国家赔偿法第2条第1款规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利,按此规定,我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为违法,理论上对违法的广义解释与实践中的狭义的违法解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为,违法含义包括以下几个方面(1)国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件(2)国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定,但违反法的原则和精神(3)国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务,或违反对特定人的职责与义务(4)国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述违法广义的理解,既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神既然包括作为性违法,也包括不作为性违法,广义解释倾向于受害人权益的保护。但司法实践中通常将违法仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统,广义的违法解释在司法实践中不具有操作性。理由是,我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期,若以广义违法解释,势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家,法律的原则,法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作,现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。还有其他观点认为,民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则,即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任还有的主张采取违法并过错原则,认为违法与过错的概念存在交叉,违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错,在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任,存在重合的现象实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法,但作出司法行为的法院没有过错,作出司法行为的法院承担垫付责任也有的主张采取结果归责原则,即不论是民事、行政司法行为是否违法,是否有过错,只要给相对人合法权益造成了损害,就应当承担赔偿责任。笔者认为,针对上述观点的合理性,考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况,借鉴国外的立法经验,建议确立以狭义的违法原则为主,过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为,如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施,从规范性的法律成文规定中可直接认定,是一个客观的判断标准,不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释(2004)10号最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)中第十一条中第九项规定,对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他后果,给确认申请人造成损害的这里就要强调是不作为中的主观因素其是否有过错,强调了故意不履行监管职责,又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错,但对上述情形,如果受到行政干预则属另外情形,在现有法院的司法体制下,地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件,法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外,因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的,应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同,甲是保管人,申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权,执行完毕后,申请执行人丙又不具备回转财产的能力,此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿(即合法强制措施赔不赔的问题)基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中,被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中,擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为,该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。一种观点认为根据民事诉讼错判不赔偿原则,对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误,与刑事诉讼赔偿有严格的区别,在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者,侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时,既可以通过向人民法院申请再审,向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护,也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则,确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法,因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性,即不能适用国家赔偿。第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误,在执行错误的执行依据的过程中,虽然执行行为严格依照了法律规定,但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实,应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。笔者的观点倾向于第一种观点,即对此类案件不适用国家赔偿,首先,按照法释(2004)10号最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)的规定,此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外,在我国再审制度尚不完善的现实情况下,法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服,便以妨害执行对抗法院的司法行为,执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿,必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加,使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前,被执行人可以先行配合法院司法行为,其损失可通过执行回转进行救济,妨害执行并不是其唯一选择的途径。五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题近年来,案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升,主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种1、依当事人申请财产保全,导致错误造成案外人损害2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为,导致案外人财产损害6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的,导致案外人财产损害的10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的,导致案外人财产损害的。

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