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行政法论文-我国行政诉讼调解制度的构建.doc

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行政法论文-我国行政诉讼调解制度的构建.doc

行政法论文我国行政诉讼调解制度的构建内容摘要长期以来,我国极为重视和大力倡导法院调解,审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的,这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内,素有优良传统之美誉,在国外,被誉为东方经验。但是,遗憾的是有的学者却拒绝行政诉讼中引进调解制度,认为不以调解的方式结案是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。而有一些学者则将不适用调解作为行政诉讼的基本原则之一。笔者认为,行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权,更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能,这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。因此,我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。关键词行政诉讼有限调解我国最早关于行政诉讼不得调解的规定,是1985年11月6日最高人民法院,人民法院关于经济行政案件不应进行调解的通知。通知指出审查和确认主管行政机关依职权作出的行政处罚决定或其他行政决定是否正确,合法。不同于解决原被告之间的民事权利,义务之间的关系问题。因此,人民法院不应进行调解。而应在查明情况的基础上作出公正的判决。之后。1984年4月4颁布的行政诉讼法第50条明确规定人民法院审理行政案件,不适用调解。行政诉讼不适用调解原则是建立在这一立法本意之上的。但随着行政诉讼法的理论和实践的发展。这个规定显然不在适合时代的发展和现实的需要。调解制度一直被喻为东方经验。在我国的司法实践中发挥着积极作用。在行政行为高权性日益淡薄,行政权和公民权日益依赖,相互依靠的今日中国,调解制度应该走进行政诉讼。给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台,不仅有利与行政纠纷的彻底解决。也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助,建立行政诉讼有限调解制度已成为迫在眉睫的事。一行政诉讼调解的概述(一)行政诉讼调解的概念行政诉讼调解,是指在行政诉讼过程中,行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下,以行政法上的权利和义务为内容进行协商,形成合意,从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括第一,制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解,但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权,承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二,法院调解被立法者定位于法院的职权行为,当事人只是法院调解工作的对象,制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作,如何有利于法院职权作用的充分发挥,法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三,适用时间,法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现,在执行程序中,人民法院是不能进行调解的。法院调解在行政诉讼中,既具有一般诉讼调解的性质,也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说,行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式,终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质,一方面为诉讼行为,另一方面为公法契约。作为诉讼行为,它是行政诉讼程序的有机组成部分作为公法契约,它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循处分权主义,诉讼双方无处分权即无调解,但由于其带有公法性质,行政机关的处分权毕竟有限,并且需要具备一定的条件,因此处分权在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大,双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。(二)域外行政诉讼调解的经验英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则,没有专门的行政法规,也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行,并且,在其公法领域大量存在着诉辩交易的传统习惯,对于行政机关在诉讼中与相对人和解,已经不存在观念上的障碍。根据美国司法杂志的统计,联邦法院归档的诉讼中有90的案件并没有通过审判,而是通过调解、和解等方式获得解决的。①有的英国学者介绍到在英国,大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。而大陆法系国家在行政诉讼中,也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解,德国行政法院法第87条规定审判长或指定之法官,为使争诉尽可能一次言词辩论终结,于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。②日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解,但从有关法律条文仍可以推知,允许法官进行一定程度的调解。③我国台湾地区行政诉讼法第219条规定当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如可,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同。第三人经行政法院许可,得参加和解。行政法院认为必要时,得通知第三人参加④。尽管行政诉讼制度构建具有国别特点,但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家,虽然存在着行政处分权有限,调解可能冲击依法行政原则的顾虑,但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立,域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用,不仅极大提高了办案效率,缓解诉讼压力,而且切实有效地保护了相对人的利益。对此,专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高,将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求,形势的必然和大势所趋,域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。二行政诉讼不适用调解的原则成因和现状我国行政诉讼法第50条规定人民法院审理行政案件,不适用调解。该条确定了行政诉讼不适用调解原则。制度设计的原因是行政诉讼和民事诉讼不同,民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关,它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力,是代表国家行使职权,因此作为被告的行政机关应当依法行政,没有随意处分的权力。同时作为司法机关的人民法院,在审查具体行政行为时,要以事实为依据。以法律为准绳,具体行政行为合法的就应当判决维持,具体行政行为违法的就应该撤销或依法予以变更。因此人民法院审理行政案件,不适用调解。认为行政诉讼调解制度在理论上不可行主要有四种不同观点一公共利益需要说。有学者认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互互免义务,否则会侵犯国家和公共利益。二公权力不可处分说。有学者认为在行政诉讼中,当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上,行政机关享有的是一种公共权力,行政机关的义务是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责。则意味着违法失职在涉外诉讼中,则意味着放弃国家主权。三行政行为合法说。有学则认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依职权作出的行政处罚决定和其他行政决定是否正确、合法,不同于解决当事人之间的民事权利义务关系。四行政法律关系双方地位不平等说。有学者认为,在行政法律关系中,行政主体与行政相对人处于天然不平等地位,双方难以达成平等、自愿的调解协议。我国行政诉讼制度自建立以来,在规范、监督行政机关行使行政权力,保护公民和法人的合法权益方面发挥了重要作用。行政诉讼不适用调解原则基本得到贯彻。但在贯彻行政诉讼立法精神的同时,大量行政案件适用调解解决行政争议已经成为公开的秘密,诉讼当事人在法院默许或动员下通过协调解决行政纠纷已成不争的事实。不允许调解的规定已经被架空。1994至2000年的撤诉率分别为44.3、50.6、54.0、57.3、49.8、45.0、37.8。其中主动撤诉率分别为62.4、57.7、51.7、56.6、60.7、64.6、69.0。在诸多的撤诉案件中,我们往往看不出原告撤诉的理由,也看不出原告对撤诉申请的审查过程,从整体而言,原告撤诉有三种情况一原告起诉后,认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定正确,因此主动撤诉二是在诉讼中被告改变原具体行政行为,促使原告申请撤诉。三法官发现行政行为违法,怕行政机关败诉而影响关系,主动找行政机关交换意见.。建议行政机关改变原具体行政行为,以促使原告申请撤诉,有些法官还配合被告做原告撤诉的动员工作。第三种方式实际上就是调解,既能规避法律又能自圆其说,其常被称之为协调、协商。在这些所谓的协调、协商案件中有一些是非正常撤诉案件,在其背后隐藏着原告的无奈。还有一些经过协调结案的案件,使行政纠纷得到了彻底的解决。有效的化解了纠纷和争议,受到各方当事人的欢迎。非正常撤诉现象的出现是行政机关以权压人,以行政权做交易的结果。撤诉掩盖了案外和解的本质,并且根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第36条规定,法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。行政相对人撤诉后,行政机关不按和解内容执行,相对人也失去了被法律保护的机会,这不仅损害了行政相对人这一弱势群体的利益,还与立法的目的背道而驰。因此,与其让这种案外调解变成规避法律的工具,不如从制度上加以规范。由于行政诉讼不适用调解,人民法院在一些案件中只能变通,规避法律的规定,对人民法院普遍采用、社会广泛接受的协调,应当正视之,将其予以规范,建立行政诉讼有限调解制度。三、行政诉讼中适用调解的理由(一)从调解制度的目的看,在行政诉讼中适用调解具有必要性调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度,在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动,与刑事诉讼(自诉案件)、民事诉讼一样,当然可以适用解决纠纷的普遍形式调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制,其目的是将争议进行平息,由法院作为中立的裁判者进行裁判,去化解争议,平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的,所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用,当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中,通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论,如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的,因而在审判人员主持庭审的情况下,向原告赔礼道歉,并主动提出撤销其所作出的具体行政行为,同时要求原告撤诉,这种做法合情合理,也不违反法律规定,应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持,本质上就是调解,实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动,而调解制度的设立目的也是为了解决争议,化解纠纷,所以二者不应是相互排斥的,而可以是同时存在的。(二)从调解制度的适用范围看,在行政诉讼中设立调解制度具有可能性在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行,并且,在其公法领域大量存在着诉辩交易的传统习惯,对于行政机关在诉讼中与相对人和解,已经不存在观念上的障碍。根据美国司法杂志的统计,联邦法院归档的诉讼中有90的案件并没有通过审判,而是通过调解、和解等方式获得解决。在我国台湾地区,其制定的行政诉讼法第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础,都具有解决纠纷、结束诉讼的效力,都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区,如德国、我国香港地区,也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上,甚至可以说和解与调解实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它,来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明,以合意解决争议而法院调解则是以法院为中心,以当事人合意解决争议的。这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。(三)从我国审判实践看,在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性在我国,除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外,其它行政案件不适用调解,但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解,动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺,于是原告便自愿撤诉,但在实践中存在的问题在于,由于没有法律上的依据,行政诉讼调解显得过于随意,并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率,特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律,我国把这种事实上的调解成为协商、协调、庭外做工作等,与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具,不如从制度上对其进行规范,使其成为保护行政相对人合法权利,促进行政主体依法行政的重要形式。对此,专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高,对于调解制度的适用,提出了比较明确的意见,其重要理由可以概括为两方面从理论方面说,调解是解决诉讼纠纷的重要制度,尤其在我国,调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统,同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权,因此存在调解的基础。另外,行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾,与民事争议存在许多相似之处,所以在行政诉讼中,借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说,法院审理行政案件,采取协调的方法,或做工作,这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去,倒不如将其规范起来,在行政诉讼中,规范地进入调解制度。四、构建行政诉讼调解制度的设想作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法,行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实,但作为一种制度,行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍,需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础,否则,这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势,在将来修改行政诉讼法时,应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源,方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷,我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度,首先应考虑行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为,我们不妨对行政诉讼法第五十条作如下修改行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下,可以适用调解,但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外。为此,笔者提出如下设想(一)适用原则1、自愿原则

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