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行政法论文-新行政法:公中有私,私中有公.doc

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行政法论文-新行政法:公中有私,私中有公.doc

行政法论文-新行政法:公中有私,私中有公公私法的区分,对于法律学者来说应该是常识。但是我们今天对这一常识越来越产生疑问了:物权法依常识无疑是私法吧,但我国全国人大今年3月通过,10月1日刚施行的《物权法》却规定了公权力主体对私财产的征收、征用制度、对私房屋的拆迁、补偿制度,这还是私法吗?行政法依常识无疑是公法吧,但美国人弗里曼先生(JodyFreeman)在其有关公共治理的系列论文中却给我们描述了一幅“公私不分,亦公亦私”的“新行政法”图景,这种“新行政法”还是公法吗?究竟什么是公法,什么是私法,看来我们真需要反思,真需要重新考察了。毫无疑问,传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益,行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中,必须公正,不被私方相对人俘获而为其谋利。为此,行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权,防止政府公职人员以权谋私,滥用公权力,政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触;行政行为必须严格受法律拘束,严格依法行政,不得与私方相对人讨价还价,私相交易;公共职权只能由政府行使,私方相对人不能染指公权力,即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务,也只能由政府经营,私人一般不得提供“公共物品”。但是,弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景:“公”“私”不分,公中有私,私中有公。私方相对人不仅可以参与公务,而且可以承包公务;政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见,而且可以与相对人讨价还价,达成某种交易;公私协商不仅限于行政执法,而且可及于行政立法;政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务,而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统的权力—服从模式的行政管理(Government)逐步演变为协商—合作模式的公共治理(Governance),传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”(NewAdministrativeLaw)。是什么促成这种演变的呢?促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的,其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政

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