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行政法论文-权力之争:相煎何急.doc

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行政法论文-权力之争:相煎何急.doc

行政法论文权力之争相煎何急本自同根生,相煎何太急。两个部委之间为了中国公共采购市场的行政主管权力,肆无忌惮地争权夺利,争先恐后制定行政规章独揽权力,作者希望国家相关部门的行政权力应该收敛一下我国实施政府采购法律制度之前,中央一级政府采购货物、工程和服务,一直以来都是分散采购,即国家各部委(也就是采购人)利用财政性资金(即国有资金)自行采购所需要的货物、工程和服务,或者自行委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。在政府分散采购的体制下,以获取高额利润为目的社会中介招标代理机构,在代理业竞争激烈的情况下,为了源源不断的代理业务,通常需要进行寻租,且必须与掌握公共权力的采购人进行勾兑。同样,为了使手中的有限资源能够获得更大的财富,权力主体往往也会进行相应的设租,在与寻租人达成默契后,大家利益均沾,才能最大限度实现权力租金。人类社会总是在不断地发展和进步,抵制、消除公共权力的腐败是个世界性的话题。为了与国际上的政府采购制度接轨,2003年1月1日开始,我国从中央到地方,各级政府及其所属机关、团体组织、事业单位(即各采购人)所需要的货物、工程和服务,由本级政府设立的政府采购中心执行统一的采购任务,也就是集中采购。从而使我国的公共采购在一定程度上避免了公权与私权的合谋机会,一定程度上限制了权力租金肆无忌惮地交易。我国政府采购法在统一公共采购市场秩序的同时,明确了政府采购货物、工程和服务的主管机关和执行机关,也就是各级政府的财政部门和各级政府的采购中心。这是我国法律第一次在公共采购市场建立起监督与执行相互制约的机制。与此同时,法律规定,集中执行各级政府采购任务的机关为非营利性的事业单位。可见,在政府集中采购的机制下,采购人与社会中介招标代理机构之间的利益组合遭遇了从未有过的法律障碍,权力租金先前的设租与寻租机会也受到了相应的限制。然而,法律颁布实施才三年多的时间,令人非常遗憾的事情还是出现了。国家发展和改革委员会2005年9月19日出台了中央招标代理机构资格认定管理办法(以下简称管理办法)。该管理办法表面上来看是规范招标公司公共采购代理行为的,但我看完了所有条款后,为我国好不容易建立起来的政府集中采购制度深感不安。因为管理办法是在鼓励以获取高额利润为目的的招标公司快速发展,遍地开花,让他们施展浑身解数,从中央机关各部委招揽采购代理业务,可以与各级政府采购中心一起,共同来代理中央国家机关(即采购人)所需的货物、工程和服务的采购。这显然是要与非以营利为目的政府采购中心进行不正当的竞争和较量。这岂不是扰乱了我国的公共采购市场管理办法所称的中央投资项目和国有资金,也就是中央国家各部委利用财政性资金的采购项目,所谓的国有资金或者中央国债也就是中央财政性资金所称的中央投资项目的勘察、可行性研究、设计、施工、材料、设备、监理、保险等方面的业务,也就是政府采购法所规范的中央各部委采购人利用国家财政性资金进行货物和服务方面的采购业务。管理办法虽然在第六条第二规定,依据政府采购法从事政府采购货物和服务招标的采购代理机构,其资格认定与管理办法由有关部门另行制定,不适用于本办法。笔者认为,政府采购法所调整的采购对象包括货物、服务、工程。国家发改委的管理办法只是一部行政规章,有何权力排除我国政府采购法的适用呢况且,这部行政规章所适用的对象基本上都是属于政府采购法的效力范围,只是管理办法用不同的文字来表述采购人、采购资金、采购对象等,在政府采购一些概念方面赋予不同的称谓而已。管理办法混淆了政府采购客体、公共资金、采购代理机构、采购方式、主管机关等概念的内涵和外延,此情形如不予以扼制,必然会误导社会公众正确理解、严格执行我国的政府采购法律制度,同时也给各级政府采购监督管理部门造成了严重的障碍,使我国的政府集中采购业务走向萎缩。本自同根生,相煎何太急。让我更感觉遗憾的是,作为我国政府采购活动的监督管理部门也不甘示弱。紧随管理办法颁发三个月后,国家财政部也于2005年12月28日颁发了政府采购代理机构资格认定办法(以下简称认定办法)。认定办法不仅规范货物和服务的招标代理业务,还规范了工程的招标代理不仅适用中央国家机关的招标代理业务,还规范地方的采购对象的代理业务。由此可见,认定办法的适用范围远远超过了管理办法的调整内容。国家财政部作为我国政府采购货物、工程和服务的统一主管机关,担负着全国公共采购市场的监督管理活动,对招标公司参与政府采购活动进行规范,是政府采购法所赋予的法定职责之一。本来是无可厚非的。但紧跟着国家发展和改革委员会的步伐,随即发布认定办法,对我国统一的政府采购市场没有任何的积极作用。因为两个办法都属于部门的行政规章,其法律效力较低,难以对全国的公共采购代理业务形成统一的监督管理。虽然认定办法所适用的范围和调整的对象远远超过管理办法。但在规范同一采购主体、采购客体时究竟适用哪部行政规章呢可见,两部行政规章发生抵触和冲突是必然的。在此情况下,必将给各级政府采购监督管理部门带来困惑,究竟应该听从谁的指挥呢因此,两个部委为了在公共采购市场中争权夺利,争先恐后出台的两个办法,并不能有效规范以营利为目的的中介招标代理机构。相反,正如与前面所谈到的理由一样,也会严重影响到各级政府机关为了集中统一采购货物、工程和服务而专门设立的政府采购中心的地位和作用。管理办法、认定办法接踵而至出台后,曾有媒体称,这些办法对有意于代理政府采购相关事宜的社会中介机构来说,是春天的到来。笔者认为,两个办法给我国的公共采购市场所造成的负面影响远远大于其所应有的积极作用。为了解决前述部委之间的权力之争,我国立法机关必须重新审核我国的两部公共采购法即招标投标法和政府采购法的内容,必须废除旧法,将其相关内容纳入到政府采购法中,与此同时,我国的立法应该拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,现行的两部法律只有走向统一,才能逐渐与WTO政府采购协定接轨。

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