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行政法论文-特别权力关系理论与中国行政法.doc

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行政法论文-特别权力关系理论与中国行政法.doc

行政法论文-特别权力关系理论与中国行政法特别权力关系理论起源于十九世纪的德国,是在自由法治国时期,为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论,使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。日本和民国时期的中国借鉴了这种理论,并不断加以发展,在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。第二次世界大战以后,由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击,实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正,特别权力关系开始出现萎缩的势头,有的学者甚至主张全面取消这一理论。新中国自行政法学创立以来,虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念,但在立法与司法实践中,多采用特别权力关系理论的相关做法,这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是,在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候,我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。对这种现状进行必要的修正与改进,是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾,从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨,以期能对改进我国的相关制度有所裨益。一、特别权力关系理论概况(一)传统特别权力关系理论特别权力关系理论起源于德国,最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来,从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定:“军人和公务员除了尽一般下属之义务外,并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”,显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。2正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的,首推德国法学家拉邦(PaulLaband)。拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”,他认为,法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系,也就是人民与人民之间,或者人民与国家之间;而国家是一个封闭不可分割的主体,在该主体内,国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系,而仅是一种“特别的权力关系”。根据该学说,国家对公务员的指示、命令以及一切规范,是为主体之运作而产生的,并不发生外在的法律效力,不属于法律规范的范畴,也不适用

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